Direito Administrativo

Execução coerciva. Tempo de mudar?

          Freitas do Amaral aponta como uma das características essenciais do poder administrativo o poder de execução coerciva[1]. Este poder confere à Administração Pública a capacidade de impor coativamente aos particulares as decisões unilaterais que tenha tomado. Anteriormente, este poder era visto como essencial à supremacia do Estado e Marcello Caetano chamou-o privilégio de execução prévia, enfatizando assim, a posição superior e de força que a Administração Pública poderia ter face aos privados.

          Nomes à parte, o que este poder confere à Administração Pública é a possibilidade de executar as suas decisões sem recorrer aos tribunais. Esta conceção é um resultado da aplicação dos tradicionais conceitos do pouvoir administratif francês à lei portuguesa. Porque na realidade poder-se-ia conceber um sistema que obrigasse a Administração Pública a recorrer aos tribunais para executar os seus direitos, tal como acontece a qualquer particular.

          Aliás, esta peculiaridade francesa, não era geralmente aceite nos sistemas jurídicos anglo-saxónicos, que se orgulham de manter uma tradição mais acentuada de liberdade e de garantia dos particulares. É neste contexto, que um dos explanadores mais citados do direito inglês A.V. Dicey afirmava quem Inglaterra não havia direito administrativo. Como escreve Paul Craig[2] tal quer dizer que a lei ordinária era predominante e que um exercício de um poder discricionário alargado estava ausente dos costumes ingleses. Mais, todo o poder estava sujeito à mesma lei ordinária que os privados.

          Temos então duas possibilidades teóricas. Ou a Administração Pública executa as suas decisões diretamente sem recurso à legitimação judicial, sem ir a tribunal, tendo por isso uma lei própria, ou a Administração Pública está submetida à mesma lei que os particulares e precisa de ir a tribunal para executar uma decisão contra um particular. O primeiro sistema é designado como sistema francês, o segundo é originário da Inglaterra.

          A questão é de algum modo importante, porque esta época é uma época de forte intervenção do Estado, e esta intervenção provoca sempre um maior atrito entre a esfera pública e privada.

          O Código do Procedimento Administrativo recentemente aprovado e que poderia ter representado uma evolução no sentido da jurisdicionalização da execução, não cumpriu as eventuais expetativas existentes. Na realidade, apesar de alguns pronunciamentos mais ou menos retóricos da nova lei ( e se são ou não apenas retóricos dependerá da prática futura, sobretudo dos tribunais) a execução coativa autodefinida pela Administração continua a regra ( conferir artigo 176.º do CPA aprovado pelo DL n.º 4/2015, de 07 de Janeiro).

          A verdade é que o sistema poderia ser diferente. Em Inglaterra, embora já se reconheça a existência de um direito administrativo[3], a verdade é que este consiste essencialmente no estudo da revisão judicial das decisões da administração, o chamado “judicial review”. A doutrina e jurisprudência inglesas entendem que neste caso a função dos tribunais não é de apelo, mas de revisão de uma decisão e de garantir que esta é tomada dentro dos limites da lei- ultra vires, o desafio  judicial tem o poder de impedir a implementação de qualquer decisão, faz parte do próprio processo decisório.

          No fim a questão que se coloca sempre é a da jurisdicionalização da atividade administrativa quando esta colide com as garantias e interesses dos particulares. Este devia ser o caminho da lei portuguesa e não o da supressão dos direitos individuais, num tempo, repete-se, de grande intervenção e atividade do próprio Estado e em que o indivíduo se sente cada vez mais sozinho.

Paulino Almeida  Morais
Aluno 24694
                                                                                                               

BIBLIOGRAFIA

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[1] Diogo Freitas do Amaral. “Curso de Direito Administrativo” Vol. II.2013. Coimbra, Almedina ,pp. 29.

[2] Paul Craig.” Public Law and Democracy in the United Kingdom and the USA”.1990.Oxford,OUP,pp 42.

[3] A título de mero exemplo ver Hilaire Barnett.”Constitutional and Administrative Law”.2.ª ed.(1998).London:Cavendish.

Princípios de Alcance Procedimental

           Princípios de Alcance Procedimental

Este artigo analisa de forma sucinta e objetiva o Princípio do alcance do procedimento Administrativo, assim como os vários limites a ele circunscritos.

Para além dos limites imanentes à margem de livre decisão da Administração Pública, quanto aos pressupostos e conteúdos concretos das suas decisões, existem também limites relativos ao modo de formação dessas decisões, específicas das situações em que aquela consista numa sucessão de sucessão de atos e formalidades – que traduz num procedimento administrativo.

Os procedimentos Administrativos podem classificar-se em diversos critérios:

a)    Procedimentos de Iniciativa Pública, de início oficioso, como sucede com o procedimento de expropriação por utilidade pública, e procedimento de iniciativa particular (dependentes de requerimento do particular, como ocorre na emissão  de licenças).

b)   Procedimentos decisórios, que visa a tomada de uma decisão administrativa, e procedimentos executivos têm por finalidade assegurar a projeção dos efeitos de uma decisão administrativa.

Para além destes critérios, surgem os procedimentos de 1º e 2º graus. O primeiro incide sobre uma situação da vida do particular; e o segundo sobre uma decisão administrativa anteriormente tomada.

Após esta breve introdução, segue-se uma explicação mais abrangente ao tema do Princípio da Decisão no direito administrativo.

O Princípio da Decisão assegura aos cidadãos o direito a obterem uma Decisão Administrativa quando o requeiram ao órgão competente. Uma vez que este mesmo órgão está obrigado a pronunciar-se à luz do art, 110º do CPA, este impõe à administração o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos que lhes sejam dirigidos pelos particulares. Assim, a conclusão é que nas situações em que se verifique o dever de decisão, o campo de aplicação da discricionariedade administrativa encontra um bloqueio na sua ação, porque este não tem como omitir a decisão. Uma vez que a sua discricionariedade de ação reduz-se ao conteúdo da decisão que poderá ser favorável ou não, a administração usa  a sua liberdade de agir, que pode ou não ser o pretendido pelo particular.

O Princípio da Decisão encontra-se legalmente previsto no art. 268 nº1 da CRP e no art. 13º do CPA. Segundo o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, o art, 268 nº 1 da CRP, não estabelece um dever administrativo de decidir mas apenas um direito dos particulares a conhecer as decisões definitivas que lhes dizem respeito, tirando desta forma a cobertura Constitucional do princípio da decisão, relegando-a ao princípio da Boa Fé, do art, 2º da Constituição.

Neste ponto, a minha perspectiva difere da apresentada pelo Professor Marcelo Rebelo de Sousa, uma vez que a própria CRP, consagra o direito dos particulares a serem informados pela administração sempre que o requeiram, e o CPA consagra o mesmo direito no art, 110º estando a administração obrigada a pronunciar-se sobre a decisão final do caso concreto. Parece-me que o que está obrigada a fazer, é no âmbito da iniciativa do procedimento administrativo de cariz oficioso, usando da sua liberdade de agir, tal como acontece nos atos administrativos que são atos jurídicos e unilaterais, sendo o princípio da comunicação um dever da própria administração publica.

O órgão administrativo ao qual é dirigido o requerimento, deve ser competente para decidir sobre o mesmo conforme o art, 13º nº1 conjugado com o art, 41º nº1 do CPA. Este último em caso de erro do particular, tornando-se irrelevante o seu erro nas questões de identificação de órgãos incompetentes, deve este órgão remeter para o serviço de competência de forma oficiosa se assim o prover por interpretação sistemática e teleológica, entendendo-se assim como cumpridos os pressupostos do dever de decisão, sob pena de se criar um regime desfavorável para o particular que incorre de erro desculpável, sem prejuízo do nº1 do art, 40º do CPA.

Existem três tipos de consequências da violação do dever de decisão:

a)    A invalidade de um ato administrativo que põe termo ao procedimento sem se pronunciar efetivamente sobre a pretensão do particular; como sucede a um ato administrativo que indefira liminarmente o requerimento do particular por falta de pressupostos do dever de decisão ou de pressupostos procedimentais gerais.  Como p.e. o definiu o Acórdão nº 17/3/ 1994, AD 391, 813 do STA.

b)   A possibilidade de os interessados requererem a condenação jurisdicional da administração à emissão do ato que estava obrigada a praticar, com base legal nos arts, 268º da CRP, e o art, 66º-71º, do CPTA, caso do último artigo, quando o conteúdo do ato praticado pela administração for vinculativo, neste caso deve o Tribunal explicitá-lo na sentença condenatória. No caso do conteúdo do ato não for vinculativo ao Tribunal, este não pode proceder à sua determinação, mas deve em todo caso clarificar as vinculações jurídicas e os limites imanentes da margem de livre decisão, conforme o art, 71º do CPTA. OBS: nos casos em que o pedido de condenação jurisdicional da administração à emissão de atos juridicamente devidos pode ser formulado mesmo quando tenha indeferimento expresso da pretensão do particular – art, 67º nº1, (b).

c)    Nos casos de violação omissiva do dever legal de decisão expressamente previstos na lei, o deferimento tácito da pretensão do particular art, 128º do CPA, relativo aos prazos de decisão dos procedimentos. O deferimento tácito é uma consequência da violação do dever de decisão, envolve sempre, pois, uma ilegalidade, pelo que não constitui uma alternativa válida de atuação para Administração. Inexistência de discricionariedade de escolha entre o deferimento expresso e o deferimento tácito.

A ideia em causa está subjacente em determinadas situações, teoricamente ligadas a posições jurídicas subjetivas dos particulares dotadas de maior intensidade, visto que a melhor forma de constranger a administração a decidir é a de associar ao seu silêncio como deferimento, tal como a ação de condenação. O deferimento tácito depende do decurso do prazo legal de decisão, arts, 128º,  e 87º nº1, (b).

Nelson Jaime Chicomba

Nº 21392

Subturma - 5 N.

Bibliografia

Caupers, J. (2013). Introdução ao Direito Administrativo (Vol. 11). Lisboa: Âncora Editora .

Sousa, M. R., & Matos, A. S. (2008). Direito Administrativo Geral - Tomo I - Introdução e Princípios Fundamentais (Vol. 3). Lisboa: Dom Quixote.

O Princípio da Igualdade e o Acórdão do STA de 30/01/2003

Breve exposição sobre o Princípio da Igualdade:

      A Actuação administrativa tem de respeitar vários princípios jurídico-administrativos, sendo que de seguida irei analisar o princípio da igualdade, sem detrimento da importância dos restantes. O Princípio da Igualdade está previsto nos artigos 13º e 266º nº2 da CRP, e também será ser necessário ter em conta o artigo 6º do CPA em vigor. Este princípio estabelece que nas relações jurídicas administrativas a Administração Pública deve tratar de forma idêntica os particulares, ou seja não pode privilegiar, beneficiar,  prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever ninguém em razão de sua ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual, conforme enunciado no artigo 6º do CPA.

      Tendo em conta o dito anteriormente este princípio proíbe assim práticas discriminatórias, tendo a Administração o dever de proibir a discriminação, ou seja perante duas situações iguais não deve tratar nenhuma delas diferenciadamente, e deve também evitar com que alguém trate de forma desigual o que deve ser igual. A Igualdade não é no entanto sempre absoluta, devendo-se aceitar um tratamento desigual para situações que sejam diferentes, ou seja, as chamadas discriminações positivas das quais um exemplo que pode ser dado é a protecção dos mais desfavorecidos.

    O aspecto fundamental que pretendo partilhar e será seguramente de seguida melhor exemplificado com a análise do acórdão, prende-se com o facto do princípio da igualdade não poder ser invocado na ilegalidade ( por exemplo, não posso exigir que me seja atribuído um subsídio porque esse também foi atribuído a António ilegalmente, apesar de nos encontrarmos nas mesmas condições económicas) , que tem sido algo que a doutrina e a jurisprudência tem vindo a afirmar já há muito tempo.  

           

     Análise ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30/01/2003:

      O Meio processual em causa neste acórdão é um recurso jurisdicional de uma sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa em que foi negado o provimento ao recurso contencioso de anulação interposto pelo recorrente ( A) do despacho do Presidente da Câmara Municipal de Cascais, que lhe ordenou a demolição da obra de colocação de chapas metálicas num muro divisório.

     Nas alegações de recurso o recorrente alegou que apenas colocou uma chapa metálica imprescindível para a sua segurança, não sendo na sua opinião a tal aplicável o disposto no artigo 1º, nº1 a) do DL nº445/91 porque entende que a colocação de uma chapa metálica não está abrangida por nenhuma das obras de construção civil enumeradas na alínea a) do nº1 e nº2 do artigo 1º do DL nº445/91. O recorrente alegou também que essa chapa metálica constituía mais uma de muitíssimas outras que estão disseminadas por todo o Concelho de Cascais, nomeadamente do muro do recorrido particular B, que no entanto não sofrem qualquer intervenção da Câmara de Cascais, por não constituírem "obras de construção". Tendo em conta o anteriormente enunciado, o recorrente pede assim a admissão do recurso em causa e a anulação do despacho (na sua opinião ilegal)  que ordenou a demolição da obra de colocação das chapas metálicas em causa, referindo que só assim não será tratado de forma discriminatória.

     Por outro lado a entidade recorrida defende a manutenção da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa por entender que contrariamente ao que sustenta o recorrente, o que estava efectivamente em causa era uma obra de construção civil, sujeita a licença camarária, que o recorrente levou a efeito sem que previamente se tivesse munido da dita licença, daí defenderem a legalidade da ordem de demolição determinada pelo despacho objecto de impugnação contenciosa.

    Descrita a matéria de facto, convém agora passar à análise jurídica do caso. Deste acórdão entende-se que a decisão do STA seguiu o mesmo sentido de que seguiu a sentença recorrida ao considerar que o âmbito material do artigo 1º nº1 a) do DL 445/91 abrange efectivamente a obra de colocação de chapas metálicas (numa extensão de 13,50 metros e numa altura de 1,50 metros, sobre parte de um muro de vedação de imóvel urbano, sendo que tal estrutura se incrusta no próprio muro), sendo por isso essa qualificada como obra de construção civil, logo sujeita a licenciamento municipal. Tendo em conta que o recorrente não tinha a respectiva licença, o STA reafirmou a legalidade da ordem de demolição da obra em causa, nos termos dos artigos 57º e 58º do DL 445/91, tal como o TAC de Lisboa já tinha considerado na sua sentença.

     Tratando-se assim  a obra de colocação de chapas metálicas numa construção ilegal do recorrente, o STA refere ainda que a argumentação desenvolvida pelo recorrente quando fala de tratamento discriminatório, por supostamente o mesmo tipo de construção estar espelhada por todo o Concelho de Cascais é irrelevante, pois o princípio da igualdade como já foi dito só funciona no contexto da legalidade, afirmando assim reiteradamente o STA que não existe direito à igualdade na ilegalidade, pelo que se a Administração hipoteticamente tivesse praticado um acto ilegal (o que não é o caso) deferindo uma pretensão de um particular, não podia outro particular pretender impor à Administração a prática de um acto ilegal, deferindo o seu pedido.Concluindo, foi a decisão final do STA neste acórdão negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo-se a sentença recorrida, ou seja a não anulação do despacho que ordenava a demolição da obra de colocação de chapas metálicas em causa.

     Conclui-se assim que apesar da Administração ter de respeitar o princípio da igualdade, a Administração está também vinculada ao princípio da legalidade, pois a lei é o seu critério ( estabelece os termos em que o acto deve ser praticado), fundamento ( Administração Pública só pode praticar os actos previstos na lei) e limite ( actuação administrativa não pode contrariar a lei), logo é claro que o principio da igualdade só pode funcionar no contexto de legalidade.

 
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/0/cd906f3112f09a3180256cc50042bbd6?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1

   

 http://dre.tretas.org/dre/35600/

Elaborado por João Paulo da Silva Couto, TAN, Subturma 5, Nº 24000

     

Princípios jurídicos da atuação administrativa

Revelados no artigo 266º e ss. da CRP são, primeiramente, princípios da constitucionalidade, ou seja, a sua validade depende da conformidade com a constituição. No âmbito da atividade administrativa são princípios jurídicos fundamentais que têm aplicabilidade direta, vinculando a administração independentemente de uma lei que os concretize. Para além deste facto, mostram ser princípios de controlo da atuação administrativa, ou seja, são (em menor ou maior grau) limitativos da margem de livre decisão da administração pública. São parâmetros de controlo da discricionariedade administrativa e a prova de que esta é controlada.

 São eles: o princípio da prossecução do interesse público; o princípio do respeito pelos direitos (ou posições jurídicas subjetivas) dos particulares; o princípio da justiça; o princípio da imparcialidade; o princípio da igualdade; o princípio da proporcionalidade; e o princípio da boa-fé.

Quanto ao primeiro princípio, o da prossecução do interesse público está presente no artigo 266º/1 CRP bem como no artigo 4º CPA. É o princípio concretizador da administração e do direito administrativo na medida em que reflete um interesse público concreto e tem em vista um fim legal. Este princípio relacionando-se com o princípio da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos e com o princípio da legalidade. A administração por estar subordinada ao princípio da legalidade (artigo 3ºCPA) está consequentemente vinculada a seguir o interesse público como é determinado na constituição: só pode prosseguir interesses públicos, não pode prosseguir interesses privados; e só pode prosseguir interesses públicos fixados pela constituição para cada situação administrativa concreta que esteja normativamente autorizada.

Esta circunstância de não poder desviar-se do fixado pela constituição justifica o facto de este princípio ser um limite à margem de decisão da administração pública. E se a administração não respeitar a prossecução do interesse público como definido pela constituição? Quais são os desvalores jurídicos associados? Se prosseguir interesses privados ou interesses distintos dos estabelecidos normativamente, acarreta um desvio de poder, sendo esse poder ilegal, gerando a sua invalidade. Ao nível das competências das pessoas coletivas administrativas, se o interesse público praticado por um órgão for da competência de outro, estaremos perante um vício de incompetência.

De ressalvar a ideia de que este princípio é um limite à margem de livre decisão da administração pública apenas quanto ao tipo de interesse público a prosseguir, ou seja, se prosseguir um interesse público ou privado diferente do fixado por lei. Já não é um limite em relação ao modo como a administração, dentro desse interesse fixado, decide aplicar/seguir o interesse público. O interesse público é um conceito indeterminado por não fixar qual o melhor modo de o prosseguir, pelo que a administração tem uma larga margem de decisão em relação a esse modo de aplicação/prossecução. A administração não pode ver o seu ato anulado pelo tribunal achar que o modo X ou Y não foi o melhor modo de prosseguir o interesse público pois o próprio conceito não determinada qual o melhor modo de o fazer. Contudo, a administração, dentro desta margem de livre decisão está e tem que estar constrangida ao dever de boa administração (artigo 5ºCPA).

Quanto a princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, está exposto no artigo 266º/1 CRP e no artigo 4ºCPA. Exprime a relação de paridade que deve existir entre a administração pública e os particulares, não devendo existir situações de inferioridade em relação às posições jurídicas subjetivas dos cidadãos. É neste sentido que este princípio é também um limite da atuação da administração pública. Proíbe-se o desrespeito e a violação de direitos e interesses legalmente protegidos, ou seja, não são admitidas restrições que não sejam legalmente permitidas e estas não podem opor-se ao bloco de legalidade. Este princípio está dependente do princípio da legalidade e é ele o fundamento da sua limitação.

Em relação ao princípio da justiça, referido no artigo 266º/2 e no artigo 8ºCPA, é um princípio que merece respeito e aplicabilidade aquando a atuação da administração pública. Requer decisões justas, com rigor, certas e adequadas, de acordo com o que é a lei, o direito, a jurisdição. Neste sentido, a justiça diz respeito à esfera da legalidade e não do mérito da atuação administrativa. Deste princípio resultaram outros como o princípio da imparcialidade, da igualdade, da boa-fé, da tutela da confiança ou o princípio da legalidade pelo que a concretização da justiça é também a concretização destes princípios e a violação destes pode implicar uma situação injusta. Todavia, este princípio é o menos limitativo da atuação administrativa, e porquê? Primeiro porque é um conceito de difícil aplicação; e segundo, porque é um conceito de avaliação subjetiva e por este motivo a sua anulação só se pode verificar quando se alcance um entendimento intersubjetivo de injustiça: casos manifestos e ostensivos de violação do princípio da justiça.

O princípio da imparcialidade, presente no artigo 266º/2 CRP e no artigo 9ºCPA pode ser entendido como o não favorecimento ou desfavorecimento em relação aos titulares ou agentes administrativos com fundamento em ligações ou relações pessoais com os mesmos que venham a influenciar as suas decisões. Também pode ser entendido como a capacidade da administração, na tomada de decisões, refletir nos interesses públicos ou privados essenciais e importantes para cada atuação concreta. Este princípio tem duas dimensões: uma positiva (que requer que a administração antes da tomada de uma decisão tenha o cuidado de apreciar os interesses públicos ou privados relevantes para a decisão em causa) e uma negativa (que vem negar à administração a ponderações de interesses públicos ou privados que sejam irrelevantes para a decisão). Ainda sobre o princípio da imparcialidade referir que no artigo 69º a 73º do CPA são asseguradas as garantias de imparcialidade, ou seja, formas de certificar que os titulares dos órgãos da administração pública não se desviam da imparcialidade e que não serão influenciados nas suas decisões. Nos casos em que tal acontece, desenrolam-se impedimentos. Nas situações concretas do artigo 69ºCPA existe um impedimento absoluto do titular do órgão. Este impedimento proíbe o titular do órgão de praticar algum ato no procedimento em questão (69º/1 CPA); tem aplicabilidade automática a partir do momento em que tais situações se verificam (69º/1, 70º/1 e 71º/1 CPA); e como agentes impedidos, os seus atos ou contratos efetuados são ilegais e anuláveis (76º/1 CPA). Já do artigo 73ºCPA resulta antes um impedimento relativo, ou seja, tem que se concretizar o previsto na disposição do artigo 73º/1 CPA. O titular do órgão, contrariamente ao que acontece nas situações de impedimento absoluto, tem a legitimidade de continuar a participar no procedimento em causa (75º/3, 71º e 72º CPA).

Quanto ao princípio da igualdade está consagrado no artigo 266º/2CRP, no artigo 13ºCRP e no artigo 6ºCPA. O objetivo deste princípio é o de evitar que a ação da administração não produza desigualdades e que, caso estas existam, o dever de esta sanar as mesmas. Deve definir se determinadas situações são de paridade ou não e trata-las de forma adequada às suas exigências. Neste sentido, a administração pode atuar de duas formas distintas: ou tem o dever de proibir a discriminação ou tem a obrigação de diferenciar situações. Ou seja, no primeiro caso (num sentido negativo) a administração tem que ter cautela e não inserir desigualdades no que deve ser igual nem inserir igualdades no que é desigual; ou então (num sentido positivo) tratar de forma igual o que é igual ou evitar que alguém trate de forma desigual o que deve ser igual. No segundo caso em que existe antes uma obrigação de diferenciação requer que a administração aplique as desigualdades necessárias para que se obtenha situações de igualdade. Deste modo, o princípio da igualdade não tem muita força limitativa em relação à margem de livre decisão da administração pois para que uma situação viole o princípio da igualdade e para que exista uma invalidade é necessário verificar-se uma paridade ou diferença entre duas situações concretas e entre o modo como foram regradas (a sua prova em tribunal é bastante difícil).

O princípio da proporcionalidade presente no artigo 266º/2CRP e no artigo 7ºCPA é um princípio que tem como pressupostos três elementos: a adequação (que corresponde a uma adoção de condutas apropriadas para a realização das finalidades subjacentes); a necessidade/proibição do excesso (que resulta na escolha de condutas administrativas imprescindíveis ao fim a prosseguir e que sejam as menos restritivas possíveis para os interesses públicos ou privados em questão); e a razoabilidade (=proporcionalidade em sentido restrito). Estes pressupostos são cumulativos, ou seja, a não verificação de um resulta numa rejeição da validade do princípio da proporcionalidade. Quanto ao facto deste princípio mostrar ser um limite à livre decisão administrativa, é uma realidade que se verifica concretamente no pressuposto da razoabilidade na medida em que o controlo judicial tem-se limitado aos casos de desrazoabilidade (casos em que a administração cria uma qualificação errônea de uma realidade a partir de um conceito indeterminado) e quando estes casos acontecem, como consequência, a necessidade e adequação também não se encontram preenchidas.

Por fim, em relação ao princípio da boa-fé encontra-se consagrado no artigo 266º/2 CPR e no artigo 10º CPA e vincula não só a administração como também os particulares que com ela venham a relacionar-se. É, portanto, um princípio que tem aplicação não só no direito público como também no direito privado. Inicialmente era um princípio de Direito Civil, hoje é um princípio geral de Direito. A boa-fé vincula: a administração em relação aos particulares; os particulares em relação à administração; e as entidades públicas entre si. Atuar de boa-fé é, no fundo, atuar de acordo com valores de natureza ética. Este princípio tem uma dupla dimensão: o princípio da primazia da materialidade subjacente (artigo 10ºCPA quando se lê “(…)objetivo a alcançar com a atuação empreendida.”) e o princípio da tutela da confiança (artigo 10ºCPA quando se lê “a confiança suscitada na contraparte pela atuação em causa.”). A tutela da confiança: prevê 5 pressupostos (os mesmos utilizados no Direito Civil): uma atuação que vem criar uma situação de confiança; fatores que justifiquem a validação dessa confiança; o decorrer de ações ou omissões que desenvolveram a confiança, ou seja, o investimento da confiança; um nexo de causalidade entre a atuação que criou a confiança e a concreta situação de confiança; e por último, a frustração da confiança. Como limite da atuação administrativa, a sua violação origina responsabilidade civil, podendo impor à administração uma conduta esperada e cingir a prática de condutas administrativas que se tornem contrárias a este princípio. A primazia da materialidade subjacente: não mostra ter especial relevância como limite à atuação administrativa na medida em que o princípio da legalidade não abrange o seu conteúdo e porque parte do seu conteúdo, em termos práticos, assemelha-se ao princípio da proporcionalidade. Todavia, o princípio da primazia da materialidade subjacente tem a sua relevância no direito privado, nomeadamente, em relação às condutas dos particulares na relação com a administração.

Nota: Os artigos mencionados relativamente ao CPA, dizem respeito ao código de procedimento administrativo de 2015.

Bibliografia: Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, «Direito Administrativo Geral», D. Quixote, Lisboa – tomo I, «Introdução e Princípios Fundamentais», 3ªedição, 2008.

Carolina Amaro, aluna nº22595

Visão tripartida ou unitária dos direitos dos particulares?

Com esta publicação pretende-se abordar e comentar uma divergência doutrinária face aos direitos dos particulares nas relações jurídicas administrativas.

No passado Otto Mayer e Maurice Hauriou defendiam teorias negacionistas dos direitos dos particulares face à Administração Pública, revelando que estes não eram titulares de direitos subjetivos perante a Administração Pública, sendo que o primeiro autor abordava os particulares como verdadeiros súbditos, no entanto é claro que estas duas teorias são atualmente inadmissíveis , pois violam totalmente os princípios do Estado de Direito.                        

 A verdade é que a posição dos particulares tem vindo a evoluir ao longo do tempo, sendo estes verdadeiros sujeitos de direito com diversas garantias, titulares de direitos fundamentais que como é claro também vinculam a Administração Pública, conforme se pode entender pela leitura do artigo 18º  da CRP. Os direitos dos particulares nas relações jurídicas administrativas são objecto de várias teorias, sendo que vão ser analisadas de seguida duas concepções apoiadas em Portugal acerca dessa matéria.                                                       

Freitas de Amaral, Marcelo Rebelo de Sousa, Rui Machete e João Caupers são alguns autores que defendem uma visão tripartida dos direitos dos particulares, distinguindo direitos subjetivos, de interesses legítimos (ou interesses legalmente protegidos) e interesses difusos. É reconhecido nesta teoria que tanto na figura do direito subjectivo como na do interesse legítimo existe um interesse privado reconhecido e protegido por lei, no entanto no direito subjectivo essa proteção é direta e imediata podendo o particular exigir à administração um ou mais comportamentos que satisfaçam plenamente o seu interesse privado ou tal ser obtido em tribunal. Por outro lado, no interesse legítimo existe uma proteção de segunda linha, indireta e mediata pois o interesse diretamente protegido é o interesse público e só a partir daí protege-se o interesse do particular, sendo assim nestes casos o particular só tem o direito de não ser prejudicado ilegalmente pela administração, não podendo exigir a esta a tomada de um comportamento que satisfaça o seu interesse. Tendo em conta a distinção anteriormente feita , os autores referidos revelam assim que no direito subjectivo o que existe é um direito à satisfação de um interesse próprio e no interesse legítimo o que existe é apenas um direito à legalidade das decisões que versem sobre um interesse próprio.                                                               

  É importante referir um exemplo de um direito subjectivo e de um interesse legítimo para melhor entender a classificação anteriormente referida. Freitas de Amaral dá como exemplo de direito subjectivo o caso de estar estabelecido legalmente que ao fim de cinco anos de serviço o funcionário tem direito a uma diuturnidade, podendo assim o funcionário exigir legalmente o pagamento dessa diuturnidade, tendo o Estado a obrigação jurídica de fazer o respectivo pagamento ao funcionário, e se não o fizer o funcionário pode legalmente usar dos meios adequados para obter a efetiva realização desse pagamento. Já quanto ao exemplo de interesse legítimo pode-se imaginar que a lei estabelece que para preencher o lugar de professor catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa tem de se realizar um concurso público, ao qual podem concorrer todos os que reúnam determinadas condições legais, sendo que concorreram três pessoas mas uma delas não preenche as condições legais, no entanto o júri escolhe exatamente essa para preencher o cargo. Neste caso os dois candidatos ficaram prejudicados ilegalmente, dado a decisão ter sido ilegal, sendo assim podem recorrer da decisão tendo direito a obter a sua anulação pelos tribunais, no entanto a verdade é que nenhum deles tem direito ao cargo, têm apenas o direito de não ser preteridos ilegalmente.                                                                                                                                    

Relativamente aos interesses difusos estes surgiram no âmbito do Estado Pós-Social, pois as constituições dos anos setenta trouxeram direitos fundamentais em novas áreas, nomeadamente direito ao ambiente, consumo, saúde pública, entre outros, sendo estes direitos respeitantes à colectividade em geral que apesar de serem direitos comuns são direitos que podem ser exercidos individualmente, pois qualquer cidadão pode intentar uma ação para proteger esses bens. A sua relevância substantiva é hoje em dia reconhecida pela CRP, por exemplo no artigo 60º e 66º. Convém também destacar outros interesses que não pertencem a pessoas individualmente consideradas, que são os interesses semi-diferenciados, sendo esses no fundo interesses colectivos, como por exemplo interesses de associações.                                                                                                                                   

 Vieira de Andrade entende que com o alargamento e diversificação da atividade administrativa, surgiram posições jurídicas subjectivas que se devem qualificar como direitos subjetivos apesar de não terem uma tutela plena em face da administração. Neste sentido é importante referir os chamados direitos enfraquecidos por este autor que são aqueles que por força de lei ou de ato administrativo com base na lei podem ser sacrificados através do exercício legítimo de poderes de autoridade administrativa, por exemplo o direito de propriedade face ao poder de expropriação. Por outro lado este autor enuncia também a existência de direitos comprimidos, que são os direitos que são limitados por lei, na medida em que requerem uma intervenção administrativa que os legitime e permita o seu exercício, como por exemplo a liberdade de circulação automóvel é dependente da obtenção da carta de condução.                                                                                                                   

Segundo Marcelo Rebelo de Sousa existem também interesses simples, nos quais se incluem interesses reflexamente protegidos, sendo que esses não são objecto de qualquer intenção normativa de proteção nem direta nem indireta, sendo assim nestes casos só se pode impugnar a ilegalidade do comportamento de outrem invocando interesse na verificação dessa ilegalidade e na destruição do ato ilegal.                                                                                                          

  A verdade é que atualmente não existem diferenças muito significativas de regime jurídico entre as figuras de direito subjectivo e de interesse legítimo, ou seja não existem traços suficientes de regime jurídico específicos de todos os direitos subjetivos ou de todos os interesses legítimos que tornem a distinção entre ambos cientificamente absoluta, motivo pelo qual o Professor Vasco Pereira da Silva defende por sua vez uma visão unitária dos direitos dos particulares, entendendo que são todos direitos subjetivos e a todos se deve aplicar o mesmo regime. Sendo assim concordo com este autor na medida em que uma concepção ampla de direito subjectivo engloba não só os interesses legítimos como também os interesses difusos, pois para Vasco Pereira da Silva a única distinção que pode ser feita consiste no facto da intensidade da tutela das posições dos particulares titulares de direito variar. Vasco Pereira da Silva revela assim que a distinção feita no artigo 266º nº1 da CRP entre direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos é meramente teórica uma vez que o regime aplicado a ambos se equipara. Relativamente aos interesses simples, interesses semi-diferenciados e interesses difusos este autor considera estes apenas formas de atribuição de direitos.                                

Concluindo, apesar de toda esta discussão doutrinária a verdade é que o legislador arranjou forma de ambas as construções caberem na letra da lei, sendo o mais importante é que a Administração Pública na prossecução do interesse público respeite os direitos dos particulares, protegendo a sua esfera jurídica e impedindo o esmagamento dos seus interesses.

Bibliografia Utilizada:

-DIOGO FREITAS DO AMARAL,<<Curso de Direito Administrativo>>,volume II, 2º edição, Almedina, Coimbra,2011.

-VASCO PEREIRA DA SILVA,<<Em Busca do Acto Administrativo Perdido>>,Almedina,Coimbra,1996.

Realizado por João Paulo da Silva Couto, TAN, Subturma 5, Nº 24000.

Caros colegas bloggers, no contexto da discricionariedade imprópria deparei-me com o seguinte esclarecimento que me parece pertinente partilhar convosco:

A liberdade ou discricionariedade técnica não significa arbitrariedade, estando a actividade administrativa também aqui balizada e obrigada ao respeito pelos princípios essenciais consagrados na lei, o acto praticado no exercício de poder discricionário é contenciosamente recorrível nos seus momentos vinculados. São momentos vinculados de tal acto a competência, a forma, as formalidades do procedimento, o dever de fundamentação, o fim do acto, a exactidão dos pressupostos de facto, a utilização de critério racional e razoável, e os princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade.
A fonte: Acórdão do STA de 09-12-2004, Processo n.º 0412/04.

Poder Discricionário- uma liberdade?

 Com esta publicação pretende-se fazer uma análise da problemática do Poder Discricionário e, em seguida, resolver-se-à um caso prático de introdução a esta mesma matéria.

I) Quando falamos em Discricionaridade, afigura-se necessário atender a algumas questões: 

1       1- Representará a discricionariedade uma excepção ao Princípio da Legalidade?

Princípio da legalidade corresponde ao seguinte: todo o acto administrativo tem que possuir uma lei prévia que o habilite e o conforme nos seus elementos essenciais. O acto administrativo está vinculado à lei, não podendo dispor em sentido contrário.

Desta feita, a resposta a esta questão será negativa- Representa sim, um modo especial de configuração da legalidade administrativa havendo apenas poder discricionário onde a lei os confere como tal e, mesmo nesses casos, há sempre elementos dois vinculativos: o fim (interesse público a prosseguir) e a competência (órgão da administração que é competente).

2       2- Quem concede discricionariedade à Administração Pública? Como é concedido esse poder?

Quem concede: Legislador

Com base: na lei (que representa o fundamento; o critério e o limite)

Através: das indeterminações estruturais das normas

·  Indeterminações estruturais das normas:

- As normas podem ser de natureza facultativa “pode A” ou de natureza alternativa “deve A, B ou C” (este “pode” ou “deve” corresponde ao «Marcador Deôntico»- elemento normativo de conexão da norma)

Nestes casos não há qualquer dúvida de que está patente um poder discricionário atribuído à administração pública.

Antigamente, era entendimento da doutrina dominante que apenas existia poder discricionário quando existissem indeterminações de fundo no sistema legal que consequentemente faziam com que o legislador se socorresse do poder administrativo para as colmatar. Quanto a estras indeterminações estruturais, a discricionaridade tinha apenas que ver com a faculdade de acção! (o que difere desde logo dos conceitos indeterminados)

Querela: conceitos indeterminados

· Conceitos indeterminados:

- neste caso estaremos perante um problema de interpretação e, consequente aplicação dos mesmos. Ou seja, procuramos uma única solução correcta do ponto de vista da lei e, como tal, fora do problema da discricionaridade (que se refere sempre à escolha da melhor solução perante diversas soluções legalmente possíveis). Estes conceitos são tão amplos/ tão abrangentes que se tornam vazios!

- O legislador aplica estes conceitos para conferir poderes discricionários à administração?

A resposta a esta questão é passível de discordância, todavia (e em concordância com o que julgo ser a opinião do Professor Marcelo Rebelo de Sousa) crê-se que a resposta será negativa. O legislador utiliza estes conceitos pela impossibilidade de prever todas as situações no mundo. É impossível para o legislador preencher a previsão de uma norma com algo que funcione para todas as situações e ainda assim, acompanhar o Direito que não é estático e que vai acompanhando todas as alterações sociais.

- problema: admitia-se, antigamente, as situações de discricionaridade imprópria (que derivam precisamente dos conceitos indeterminados) nas quais a administração, sem possuir necessidade de usar poderes discricionários, ainda assim produzia decisões que os Tribunais se viam impedidos de avaliar por dizerem respeito a decisões de mérito. Era entendimento globalmente aceite que os Tribunais apenas podiam avaliar a legalidade das situações, não podendo portanto imiscuir-se em critérios administrativos de conveniência política ou de mérito social- era aliás, uma exigência do principio da separação de poderes.

Hoje em dia, contudo, entende-se os Tribunais podem e devem avaliar o conteúdo do acto administrativo discricionário- quer nas suas vertentes vinculadas (como seja a competência, a forma e o fim) quer nas suas competências discricionárias, verificando se estão ou não respeitados os princípios constitucionais e legais de actuação da administração pública, nomeadamente o principio da proporcionalidade.

- O Professor Freitas do Amaral aponta três casos de discricionaridade imprópria:

a) Liberdade probatória- casos em que a administração faz uma apreciação livre das provas com obrigação de apurar a única solução correcta

ex.: apurar o valor de um imóvel para efeitos fiscais

b) Discricionaridade técnica- casos em que as decisões da administração têm de ter por base estudos prévios de natureza técnica e, segundo critérios extraídos de normas técnicas

ex.: decidir construir uma pponte implicando um conjunto de estudos económicos e técnicos nos quais se irá basear: o juíz não controla se a construção é um bom investimento ou se as técnicas escolhidas para a construção são as melhores

c) Justiça administrativa- casos em que a administração pública, no desempenho da função administrativa, é chamada a proferir decisões essencialmente (indicando-nos desde logo que na verdade existe alguma percentagem de discricionariedade) baseadas em critérios de justiça material

ex.: classificação dos trabalhadores

1       3- Em que difere concretamente um acto discricionário de um vinculado?

Um acto é sempre composto por três elementos: o fim, o órgão competente e o conteúdo. 

1       4- Existem actos absolutamente discricionários ou vinculados?

A resposta a esta questão será terminantemente negativa.

Quando estamos perante um acto no qual o legislador decidiu o fim e o órgão competente (tendo ficado o conteúdo ao critério da Administração) é fácil assimilar que nunca se poderia tratar de um acto absolutamente discricionário, todavia é passível de confusão quando o Legislador decide os três elementos do acto.

 Se os três elementos são vinculados, como é que podemos dizer que não se trata de um acto absolutamente vinculado? Pois bem, a verdade é que este acto nunca poderá ser tido como totalmente vinculado, desde logo porque há algo que compete sempre à Administração (independentemente de ter sido esta ou não a escolher o conteúdo do acto): decidir se pratica o acto e, decidindo praticá-lo, quando o fará.

Assim sendo, nunca temos um acto nem absolutamente vinculado nem discricionário! Enquanto acto vinculado, caberá sempre à Administração decidir se e quando praticá-lo e, enquanto acto discricionário caberá sempre ao Legislador definir o fim a prosseguir e qual o órgão da Administração que terá competência para tal. 

Fim- vinculado

Órgão- vinculado          ..................        ACTO VINCULADO

Conteúdo- Vinculado                                (mas não absolutamente)

Fim- vinculado

Órgão- vinculado         ..................        ACTO DISCRICIONÁRIO

Conteúdo- Discricionário                          (mas não absolutamente)

1       5- O que é, então, a discricionaridade?

A discricionaridade corresponde a uma margem de apreciação concedida pelo Legislador sendo a lei o seu critério, fundamento e limite; "é um poder-dever jurídico-legal" (citando o Professor Jorge Pação)

Não corresponde, de todo, a uma zona livre do Direito – não podendo dizer-se que se trata de uma liberdade. A Administração pública não tem como função apenas escolher uma solução entre várias mas sim escolher a melhor solução para atingir o fim pretendido atendendo ao caso concreto, com base em preceitos legais- não bastando uma solução qualquer.

- Porque razão é a Administração a ter o poder discricionário? 

A administração tem a função executiva, sendo esta- de todas as funções do Estado- a quem está mais próxima do caso individual e concreto. 

II)Uma vez tratada a problemática da Discricionaridade atentaremos, como referido anteriormente, a um caso prático de introdução à matéria em apreço.

Conteúdo da norma:

“O Presidente do Conselho Directivo pode atribuir aos alunos da Faculdade de Letras em situação de grave carência económica uma bolsa de estudo de montante adequado”

No exercício desta competência, o Presidente do Conselho Directivo praticou os seguintes actos:

a)      “Tendo Ana um rendimento mensal de 2.500,00€, considero que se trata de uma estudante em situação grave carência económica e atribuo uma bolsa de estudo mensal no valor de 500,00€”

b)      “Bernardo, que tem um rendimento mensal de 500,00€, encontra-se em situação de grave carência económica. Atribuo-lhe, por isso, uma bolsa de 500,00€” – Bernardo tem, na verdade, 5.000,00€ de rendimento mensal

c)       “Catarina tem um rendimento mensal de 1.250,00€ e, logo, não pode ser considerada uma estudante em situação de grave carência económica. O pedido é indeferido” – Catarina tem, contudo, avultadas despesas fixas com os três menores a seu cargo e com um ascendente com graves problemas de saúde, factos esses de que deu atempadamente conhecimento ao Presidente do Conselho Directivo

d)      “A Diogo, aluno que se tem destacado pelas brilhantes notas obtidas nesta Faculdade, atribuo uma bolsa de estudo de 1.250,00€, para que possa continuar o seu bom desempenho”

e)      “A Eduardo, estudante carenciado, atribuo uma bolsa de estudo no valor de 1.250,00€” – Na verdade, o Presidente do Conselho Directivo actuou movido pela grande amizade que sempre o uniu ao pai de Eduardo”

f)       “A Francisca, estudante gravemente carenciada por apenas dispor de 125,00€ de rendimento mensal, atribuo uma bolsa de estudo de 5.000,00€”

*Aprecie a norma legal em causa e a validade dos referidos actos administrativos*

Nota 1) “pode”- este marcador deôntico indica-nos que estamos perante uma indeterminação estrutural da norma, mais concretamente uma norma facultativa. Está em causa um poder discricionário atribuído ao Presidente que tem que ver apenas com a faculdade de acção (este pode ou não agir).

Nota 2) “grave carência económica”- (o que é necessário para ser considerada como grave a carência económica?). Estamos perante um conceito indeterminado mediante o qual o Presidente do Conselho Directivo terá de fazer um preenchimento valorativo pessoal

Nota 3) “montante adequeado”- não tanto um conceito indeterminado mas sim uma remissão ao Princípio da Proporcionalidade, acaba por representar um limite

Nota 4) Posto o referido, a discricionaridade de acção patente no marcador deôntico “pode” está dependente do preenchimento do conceito indeterminado “grave carência económica” e sujeito ao limite do princípio da proporcionalidade patente na referência ao montante “adequado”.

Daqui, decorre um problema prévio do preenchimento do conceito quanto a se se pode atribuir poder discricionário ou não ao Presidente.

- O Professor Diogo Freitas do Amaral, distingue diferentes conceitos e, se seguirmos por ele optamos por: valoração objectiva ou subjectiva

- Os Professores Marcelo Rebelo de Sousa e Mário Oliveira, afastam a discricionaridade no preenchimento dos conceitos indeterminados que a lei nos dá. Temos de fazer uma interpretação teleológica e explicar que é assim que a Administração tem de preencher o conceito indeterminado

- O Professor Francisco Sousa, identifica que a obrigação da Administração é fazer um juizo de prognóse ou seja, tem de antecipar o que se vai passar. E quando não consegue aquilo que a administração tem de fazer, é com os elementos que tem em presença procurar escolher a opção do ponto de vista das normas constitucionais da proporcionalidade e igualdade, aquilo que se apresenta como melhor opção.

Questão: como vai o Presidente do Conselho Directivo preencher esse conceito indeterminado?

Através da existente legislação (que o orienta) e, com recurso a Princípios gerais de Direito Administrativo. (Interpretação jurídica e não discricionaridade administrativa- ou seja, verdadeiramente, o decisor administrativo não escolhe arbitrariamente uma solução mas sim a escolha mais adequada de acordo com o referido acima)

= Então =

Fim da norma- ajudar os alunos com mais dificuldades a prosseguirem os estudos---» ELEMENTO VINCULADO

Órgão competente- Presidente do CD (norma habilita-o)-----» ELEMENTO VINCULADO

Conteúdo da norma (meio usado)- o valor da bolsa de estudo---» ELEMENTO DISCRICIONÁRIO

Acto a) b) c) f) – está patente a violação do princípio da proporcionalidade, uma vez que há casos em que são atribuídas bolsas de valor mínimo a quem possui menos rendimentos e de valores elevados a quem tem rendimentos superiores. 

Mais concretamente:

·        Acto a)- (Acrescentando ao já referido quanto a esta alínea do caso)- Das duas uma: ou o Presidente recorre a critérios legais e, portanto, irá ver os elementos que existem nas normas legais acerca dos valores que tornam uma pessoa carenciada (subsidio de desemprego, salário mínimo etc). E, fazendo isto, terá sempre uma margem de interpretação relativamente ampla dentro de certos valores para completar com a sua interpretação objectiva e chegar a um montante.Ou então, em vez de se socorrer dos conceitos que estão na lei, irá directamente ao art.9º Código Civil e fará uma interpretação sistemática. Isto, para tentar entender o que é que na situação concreta é grave carência económica e, sempre, de acordo com os princípios constitucionais que devem orientar a actividade administrativa- nomeadamente o da proporcionalidade.

     Ou seja, ou adopta valores já previstos na lei ou faz uma interpretação sistemática para preencher através dessa interpretação o conceito indeterminado.

       O acto será, portanto, anulável uma vez que não cabe no art.133º CPA (que faria com que fosse o acto Nulo).

·           Acto b)- vício (houve um erro na verificação dos pressupostos de facto- Presidente achou que Bernardo não tinha rendimentos e, afinal, não só tinha como eram elevados). Ou seja, o pressuposto de facto de aplicação da norma (não ter rendimentos ou ter rendimentos baixos) logo, o acto será anulável.

·       Acto c)- violação do principio da proporcionalidade e da igualdade, nomeadamente em sentido positivo. Ou seja, violação do art.13º da CRP que refere nomeadamente que se a pessoa tem dificuldades, colocando-a em situação de desigualdade face a outrem, terá de ter ajudas no sentido de ficar em posição de igualdade- material e não meramente jurídica.

.            Acto d) – verifica-se um desvio de poder, uma vez que o fim a que era destinada a bolsa referida no conteúdo da norma (definido previamente- para alunos com graves carências económicas), foi violada (tendo sido atribuída por mérito académico- o fim da norma).

Caberá fazer aqui uma distinção entre o desvio de poder para fins privados ou para fins públicos. Trata-se do primeiro caso quando o fim da norma é preterido em favor de outro fim igualmente de utilidade pública. Ou seja, o titular do cargo não viola o fim da norma para promover interesses seus, particulares ou do seu circulo de contactos pessoais (família, amigos etc). O segundo caso ocorre quando o fim da norma é afastado em favor de fins e objectivos particulares, que nada têm que ver com o interesse público.

Cabe ainda sublinhar, que desvio de poder não consubstancia a figura da usurpação de poder. Desvio de poder- a norma designa x pessoa para prosseguir o fim da norma mas essa pessoa fá-lo orientada por finalidades que não estão na norma. Ao passo que usurpação de poder ou de funções, ocorre quando a norma atribui competências à pessoa x e a pessoa y toma essas funções para si, à revelia da lei.

.             Acto e)- está implícita uma violação do princípio da imparcialidade, uma vez que o Presidente do Conselho Directivo atribui a bolsa com base na relação que tem com o pai do favorecido.

Neste caso não será, verdadeiramente, uma violação da norma: Eduardo é efectivamente um estudante carenciado. O que ocorre é efectivamente, a violação do princípio da imparcialidade. Existem três tipos de mecanismos legais para prevenir que seja violado este princípio: sistema de impedimentos (que diz que x pessoa não pode ser juiz de um processo em que tenha ligações pessoais com uma das partes interessadas- mecanismo obrigatório); pedido de escusa (em que é o próprio sujeito, decisor, pode afastar-se do processo por sua própria decisão- este mecanismo não é obrigatório por lei mas o decisor pode lançar mão dele se quiser) e, por fim, o de suspeição legal (que é um mecanismo que está na lei e que não proibindo, impõe especiais deveres de cautela quando há fundadas razões para crer que o decisor tem directa ou indirectamente interesse na causa).

Não se trata de uma situação de impedimento (art.48º d) CPA); podemos falar sim numa mera irregularidade posto que o fim da norma foi respeitado.

Referências bibliográficas
- Amaral do, Freitas; vol II
- Quadros, Fausto; livro de casos práticos AADFL

Raquel da Fonseca Simões Correia

Nº 21797