Princípio da Separação de Poderes

De um modo simplista, podemos dizer, que durante o século XVIII o princípio da separação de poderes teve um resultado prático diferente no campo do Direito Administrativo face ao Direito Constitucional.

No âmbito do Direito Constitucional, a separação de poderes, visou retirar o poder legislativo das mãos dos monarcas e seus ministros, passando o mesmo a ser exercido pelo parlamento. Assim, pretendia-se evitar acções arbitrárias e despóticas. Separou-se então o poder Executivo do Legislativo.

No campo do Direito Administrativo, o princípio da separação de poderes visou a separação entre a Administração e a Justiça, ou seja, retirar a função judicial à Administração,  confiando-a apenas aos Tribunais.

Hodiernamente o Princípio da Separação de Poderes está contemplado no art. 111º/2 da CRP e tem como corolários:

- Separação dos órgãos administrativos e judiciais 

- Incompatibilidade de magistraturas (art. 216º/2 CRP – não acumulação de cargos de funções judiciais e administrativas)

- independência recíproca da Administração e da Justiça: A Administração não pode dar ordens à autoridade judiciária nem se pode ingerir nas suas competências, art. 203º e 216º da CRP; não pode o juiz afectar a essência do sistema de administração executiva – não pode ofender a autonomia do poder administrativo, nem a autoridade (característica do acto administrativo) , art. 268º/4 CRP.

No fundo, no direito administrativo, a separação de poderes está vinculada  a duas ideias: à legalidade e ao juiz. A Administração situa-se entre o legislador e o juiz.

Para Locke, a separação de poderes, era a imparcialidadecom o objectivo de assegurar a própria autonomia do jurídico, do direito face ao poder político.

Tão imparcial como o juiz devem ser o poder legislativo e o político. A única forma de estes serem imparciais é estarem separados para que se possam fiscalizar uns aos outros.

Montesquieu torna a separação de poderes mais evidente. Para tal apresenta três divisões de poder: legislativo, executivo e judicial. 

O aspecto que ele aborda na obra o Espírito das Leis, é feito através de uma observação sobre o sistema britânico. Os juízes são a boca que pronunciam a lei. Os juízes não devem ter uma função criativa do direito como tivera o pretor e o iudex. Assim, a lei deveria ser suficientemente clara para esbater esta ideia de interpretação sui generis da lei. 

O poder regulamentar (poder de criar normas entre os espaços do poder administrativo e legislativo) surge como evolução dos procedimentos da Police (a então denominada Administração do século XVIII).

Kelssen defende uma verdadeira separação entre Estado e Direito. Para ele, o poder administrativo é uma forma de criação de direito. 

Princípio da neutralidade do poder administrativo: o poder político, em termos orgânicos, toma decisões que são vertidas na lei e são cumpridas pelo poder administrativo.

A administração fiscal é o primeiro exemplo histórico da actividade administrativa. A maquina financeira sempre serviu a maquina Estado. 

Esta ideia na neutralidade é defendida no século XX, sobretudo com Max Weber. Trata de pensar a administração como neutra. 

A estrutura da Administração Pública fica, o poder político passa ( o poder administrativo fica o poder constitucional passa). 

Ora, hoje sabemos que não é verdade. Basta olhar para o sistema Americano para perceber que o poder administrativo e um prolongamento do poder político.

Hoje, entendemos que o poder administrativo será um poder público que tem como função assegurar as necessidades colectivas: bem-estar e segurança.

A Administração Pública tem uma vocação para o concreto (ex. conceder ou não uma licença) ao passo que a função político-legislativa tem uma vocação para a universalidade (ex. criar normas gerais e abstractas - as leis medida são excepcionais).

Os tribunais também têm uma vocação para o concreto, tal como a Administração, mas há diferenças entre eles. É aqui entra a separação de poderes. (Ex. A administração não concede uma licença. A seguir, cabe ao juiz, verificar se a decisão foi conforme à lei). No fundo ambos aplicam a mesma lei, mas há uma separação de poderes. A Administração Pública pode criar factos novos, actua por própria incitativa/decisão, ao contrário dos tribunais que não têm vontade.

Claro que nos actos administrativos está sempre um decisão politica (ex. a construção de um pavilhão gimnodesportivo, tem uma iniciativa fundamentalmente política da comunidade.)

Razões para distinguir o poder administrativo do judicial:

- o poder administrativo tem de ser legitimado democraticamente

- o primeiro objectivo do legislador é assegurar a igualdade, no sentido de garantir que a actividade  administrativa se processa da mesma maneira para todos. 

- a Administração tem mecanismos que fiscalizam a própria administração (recursos hierárquicos). Só o poder controla o poder. Esse controlo tem de ser um heterocontrol – heterocontrol do poder judicial. Sem heterocontrol da actividade administrativa não há responsabilidade. É  através dos tribunais que encontramos a verdadeira responsabilização da actividade administrativa.  

Princípio da legalidade

Hoje, este princípio, encontra-se presente no art. 266º/2 CRP. A Administração tem de prosseguir o interesse púbico em obediência à lei. A sua acção é determinada e balizada pela lei. Contudo, a lei não é somente a baliza da actuação da administração. É, sobretudo, o fundamento da acção administrativa, isto é, não há um poder livre de a Administração fazer o quer bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só ode fazer o que a lei estipula.

Vigora o princípio da competência ao passo do princípio da autonomia privada que vigora no Direito privado.

Entende-se que, tanto quando a Administração está a ser ablativa, tanto quando está a dar/conceder, tem de ter sempre uma base legal. O poder administrativo está sempre subjugado à lei. Mesmo quando está em causa administração constitutiva ou de prestação, a Administração só o deve fazer porque está a perseguir interesses públicos que estão definidos por lei.

O princípio da legalidade surge como uma decorrência necessária da separação de poderes, isto é,  um corolário lógico da separação de poderes.

A discricionariedade administrativa também se relaciona com o princípio da separação de poderes.

O princípio da legalidade comporta duas modalidades: a preferência de lei e a reserva de lei.

- Preferência de lei: a lei prevalece sempre perante actos regulamentares. Há uma força de lei negativa (não ser revogada por actos legislativo hierarquicamente inferiores).

Para além da preferência de lei temos a reserva de lei. 

- Reserva de lei é uma reserva de acto legislativo parlamentar ou não parlamentar. Nenhum acto de categoria inferior à lei pode ser praticado sem fundamento no bloco de legalidade. Reserva de lei parlamentar e reserva de acto legislativo não parlamentar. Nos termos do art. 18º CRP só através da Lei é que se pode legislar sobre direito liberdade e garantias. A questão da reserva de lei, é um problema que incide maioritariamente sobre o Direito Constitucional, uma vez que está em causa a delimitação de fronteiras da competência legislativa do Parlamento e do Governo. Ainda assim continua a ter a ter interesse no campo administrativo a propósito das relações do Legislador e a Administração. Estando vedada ao Governo determinadas matérias (161º e 162º CRP) decorre daí a inadmissibilidade de a Administração regular as matérias reservadas mediante regulamentos independentes. A reserva de lei implica uma especial densidade normativade lei.

- Precedência de lei: a norma tem de ser prévia do poder administrativo. Só assim é compreende que na lei ou na norma esteja o fundamento da actividade administrativa.

- Presunção da constitucionalidade das leis: art. 277º CRP.

- Densificação normativa: proibição de normas em branco (normas legais que se limitassem a estabelecer competências – não existiria a previsibilidade)

Discricionariedade Administrativa

Vem introduzir alguma elasticidade que permite dizer que  a lei é o fundamento da Administração Pública mas que o legislador não pode nem deve prever tudo. O legislador não pode prever o que a AP vai decidir no caso concreto.

Está relacionado com a separação de poderes. Aquilo que cabe ao legislador (o que cabe à função legislativa)  e o que cabe á administrativa. A função administrativa é uma função secundária e subordinada à função legislativa.

Em meados do séc. XX coloca-se  questão: O que pode e deve prever o legislador e aquilo que depois cabe à AP?

A figura da discricionariedade tem sofrido alterações. É mutável.

Em primeiro, cabe já dizer, que a discricionariedade não pode ser entendida como arbitrariedade uma vez que surge no quadro do princípio da legalidade. As margens de opção de escolha da AP têm de ser previstas pelo legislador.

Quando o legislador atribui competências pode fazê-lo de forma diferenciada. Cada vez mais se fala em margens de livre apreciação e de acção. No fundo, serão competências diferenciadas.

É através das normas que prevêem competências, que precisamente o legislador vai conformar esses poderes e determinar a maneira como a AP vai exercer. A competência, em si mesma, está sempre prevista na lei, é vinculada, prevista de forma precisa.

A competência tem dois sentidos: sentido subjectivo(órgão/entidade em que se recai essa competência) e objectivo (quais as competências).

Sempre que o legislador determina uma competência, essa competência é atribuída por lei para a prossecução de fins do interesse público. O fim do interesse público também fica sempre vinculado pelo legislador.

A razão de ser destas margens de exercício prende-se com a separação de poderes e com a questão do legislador prever regimes gerais  e abstractos.  Não prevê todos os casos concretos.

A discricionariedade relaciona-se com a possibilidade de alternativa de escolhas. Estamos a falar da decisão em específico, decisão em si.

Ex. se se verificarem os seguintes pressupostos, o presidente da junta pode atribuir um subsídio de 500 euros. (não há discricionariedade)

Ex. se se verificarem os seguintes requisitos, o presidente da junta pode atribuir o subsídio entre 200 a 500 euros. (o legislador deixa margem, discricionariedade. Porém, o órgão deve tomar a decisão correcta no caso concreto).

Margens de livre apreciação: relaciona-se com a verificação de determinados pressupostos (ex. em caso de urgência, o PCM pode conceder...)

Margem de livre decisão: relaciona-se com a decisão em concreto (o agente pode fazer isto ou aquilo.).

O legislador pode atribuir uma discricionariedade de opção: ex. em determinada situação a administração pode optar por decidir ou não decidir.

Noutro casos pode haver alternativa de escolha(atribuição de subsidio de 200 ou de 300).

Noutros casos há uma margem ainda maior, discricionariedade criativa (ex. ... a administração decidirá de forma adequada...)

A utilização de conceitos vagos e indeterminados diz respeito a qualquer norma jurídica que atribui competências. Umas vezes em relação aos pressupostos, outras vezes em relação à própria decisão em si. O que é necessário é interpretar esses conceitos na norma concreta e em que medida se aplica.

 Maria  Isabel Monteiro 

 Aluna 19413

Executoriedade do Acto Administrativo

     No domínio do Direito Administrativo tanto a executoriedade como a expressão de acto executório começou por ser utilizada para significar a unilateriedade e, ao mesmo tempo, a possibilidade de execução forçosa dos actos administrativos. É desta indefinição dos dois termos que vai marcar, para o futuro o uso, por alguns autores, com esta dupla acepção. A corrente da qual partilha o professor Diogo Freitas do Amaral, entende-se que a executoriedade serve tão só para designar a unilateriedade dos actos administrativos.

     No direito português encontramos duas maneiras de entender a questão da execução forçosa: temos um posicionamento clássico, seguido pelo professor Diogo Freitas do Amaral e por Marcello Caetano, na qual se considera que a executoriedade dos actos administrativos, incluindo aqui a execução coactiva pela via administrativa; atendendo que numa outra corrente para quem a execução coactiva deve ser apreciada como uma qualidade da Administração, sendo que não é um requisito obrigatório de se verificar em todas as decisões administrativas (na qual se insere Maria da Gloria Ferreira Pinto)

     O professor Marcello Caetano encontra um sentido amplo do acto administrativo, no qual cabem variadas actuações da administração do tipo unilateral; e um sentido restrito que corresponderia ao acto recorrível – “acto definitivo e executório” sendo que para o autor o acto que reunisse estas duas características traduz a manifestação do poder administrativo pois, deste modo dispensa a intervenção de qualquer outra entidade para definir posições jurídicas. Deste raciocínio a noção de acto executório para o professor está associado a um eventual poder da Administração de executar forçosamente os seus actos. Todavia existem actos que não podem ser executados (actos declarativos e os constitutivos), ou que, mesmo que o sejam, não se trata de uma necessidade obrigatória quando o acto seja voluntariamente cumprido.

     Na corrente acima defendida por Maria da Gloria Ferreira Pinto, na qual defende que a executoriedade não é um requisito obrigatório de se verificar em todas as decisões Administrativas, esta, “prova e de forma decisiva que os poderes executivos da Administração não têm o seu fundamento no acto administrativos ” e “ nem sempre que se coloca o problema da execução coactiva  por via administrativa se esta perante a execução de actos administrativos”  (citando página 590 do livro Em Busca do Acto Administrativo Perdido; Vasco Pereira da Silva)

     Na opinião do professor Vasco Pereira da Silva a execução forçosa não é uma característica essencial do acto administrativo mas sim, um exercício da administração; considerando ainda que a expressão executoriedade deve ser afastada e abandonado pela Ciência do Direito Administrativo, devido à sua equivocidade e desnecessidade, e ainda ao facto de se tratar de uma palavra ambígua, de múltiplos sentidos, ao ponto de não se saber do que se fala. A execução forçosa não é característica do acto administrativo, pois existem inúmeros actos administrativos cuja execução não é possível, e tal dá-se devido às transformações sofridas pela administração Pública, que, ao invés de agressiva dos particulares, se tornou também prestadora e constitutiva. E outros tantos em que ela não é necessária, mas como atributo da Administração, uma vez que esta pode exercer poderes de auto execução sem que se esteja forçosamente perante um acto administrativo. A auto execução pode acontecer independentemente de qualquer acto administrativo, quando o que esteja em causa seja uma situação de estado de necessidade; aqui é dispensado o acto administrativo prévio embora não deixe de estar subordinado ao direito, e ainda ao Código do Procedimento Administrativo.

 Desvalor Jurídico - nulidade e anulabilidade

     Nulidade e anulabilidade bastariam para resolver os problemas da Administração.

   O acto anulável e aquele que contém uma ilegalidade menos grave produzindo efeitos até ser anulado, e posteriormente goza de efeitos retroactivos. Tal afastamento depende do acto de anulação, sem ele o acto produz efeitos e particular tem de o  cumprir, e, posteriormente protestar. Deste modo existem, no direito administrativo, actos que podem ser inválidos mas eficazes. O professor Vasco Pereira da Silva, considera que não faz sentido falar em efeito convalidatório do acto anulável. Uma vez que ao sofrer de convalidação o acto pode ser mais afastado através de uma impugnação, embora continuasse inválido

   O acto nulo não produz efeitos, excepto quando existam efeitos putativos, ex: um órgão  administrativo praticou um acto que não era da sua competência, o regime é o da nulidade,     todavia não faz sentido que o 3º que foi promovido para o cargo, e se encontre de boa fé seja prejudicado.

    Desapareceu o pressuposto no artigo 133/1 CPA, a clausula geral; agora são nulos somente os actos que o legislador considera como tal, deste modo temos apenas a enumeração da nulidade do artigo 161º CPA/2015. Nos casos em que falte algum dos elementos essenciais fala-se agora –em inexistências (não produz efeitos putativos e nem sequer temos acto administrativo) , ao invés de nulidade. Tratando-se de uma medida de segurança, uma vez que  legislador sabe quais as causas de nulidade.  

     Por inexistência depende primeiro saber se o conceito se encontra aberto ou fechado, para conferir ao acto essa forma mais grave.

    Antes: no artigo 161 existia  uma cláusula aberta. Sendo que com o novo CPA o legislador no   número 1 do preceito adoptou uma cláusula fechada; sendo que, no número dois a enumeração é taxativa e não enumerativa, este número 2 corresponde a uma forma mais grave de ilegalidade.  O que está aqui em causa no artigo em análise é a sanção aplicada à gravidade da lesão, sendo que no novo regime do CPA não existe sanção regra.

   Por irregularidade o professor Vasco Pereira da Silva não considera como sendo uma sanção directa, e há ainda quem considere que se trate de uma ilegalidade menos grave.

Ao abrigo do artigo 163 do CPA, trata se de uma norma inconstitucional e que tem de ser entendida de forma limitada, uma vez que não faz sentido o próprio legislador estabelecer regras procedimentais. Consoante o número 5 do artigo, este não poderá existir se estiver em causa os direitos fundamentais substantivos.

   Por fim em relação à anulação/ revogação o legislador adoptou a posição de Coimbra quanto a revogação. A anulação encontra se nos artigos 167 e 168, o professor Vasco Pereira da Silva concorda com a flexibilidade do CPA quanto à revogação, embora desaprove todo o artigo 168 ao remeter tudo para prazos. A revogação apaga os efeitos jurídicos, a anulação apaga os efeitos jurídicos antigos.

Helena Batista/ 23999

Discricionariedade e Interpretação de conceitos indeterminados

A discricionariedade, entendida no seu sentido estrito, é a margem de livre decisão nos programas condicionais que resulta da insuficiência da norma que habilita a decisão. Esta falta de determinação normativa de soluções pode ser um resultado de uma abertura na estatuição, quando se verifique uma criatividade conferida ao decisor na densificação dos efeitos jurídicos possíveis, ou de uma abertura de previsão, que ocorre através da insuficiência dos pressupostos hipotéticos dos quais depende a causalidade jurídica da norma.

A abertura da norma vai determinar a tarefa do decisor. A configuração do efeito jurídico ou a escolha entre alternativas já presentes impõe a captação dos factos materialmente identificados com a norma, e a criação do dispositivo decisório é deste modo remetida para uma avaliação concreta do conflito de interesses, que se verifica no contexto específico da decisão. Esta tarefa do decisor passa, portanto, pelo preenchimento hipotético da previsão normativa, para a criação de uma decisão concreta.

Um problema complexo, que tem sido bastante discutido pela doutrina, é saber a relação entre a discricionariedade e a interpretação de conceitos jurídicos indeterminados.

Os chamados conceitos legais indeterminados abundam em todos os ramos de direito. Porém os conceitos indeterminados surgem com maior frequência no direito administrativo, este fenómeno deve-se sobretudo à natureza das funções da Administração. 

Conceitos indeterminados são aqueles cujo conteúdo e extensão são em larga medida incertos ou, noutra solução, que não permitem uma comunicação clara quanto ao seu conteúdo. A sua utilização pelo legislador é frequente quer por razoes de margem de livre apreciação de certas situações que a lei tem que deixar a quem as conhece, quer por razoes de mudança das concepções sociais e das alterações da vida trazidas pela sociedade técnica que a lei precisa de se adaptar. Os conceitos indeterminados apresentam-se ao legislador como um instrumento privilegiado para a atribuição de certo tipo de competências às autoridades administrativas para que estas possam reagir a tempo e de modo adequado.

Com o aparecimento dos conceitos indeterminados surgiu a questão de saber se eles atribuem à autoridade administrativa discricionariedade, um espaço de livre apreciação, ou um poder vinculado. Esta questão trouxe consigo muitas outras, o que se deve entender por conceitos legais indeterminados? Qual o melhor critério para distinguir conceitos determinados dos conceitos indeterminados? Qual a legitimação constitucional dos chamados conceitos discricionários?

A doutrina dos conceitos legais indeterminados surgiu no seculo XIX, em Áustria, com a questão de saber se os conceitos indeterminados empregues pelo legislador eram ou não susceptíveis de serem controlados pelos tribunais administrativos.

Ao longo de toda a história do discurso relativo à discricionariedade, sempre esteve presente uma das leituras iniciais da questão a necessidade de controlo da actividade administrativa na maior medida possível.

A partir desta perspectiva, a avaliação dos conceitos indeterminados no conceito da discricionariedade administrativa vai levar ao total fechamento da indeterminação do conceito. Esta vertente da dogmática dos conceitos indeterminados suporta a ideia de que os conceitos indeterminados não são uma forma de atribuição de discricionariedade e que da existência de conceitos na previsão normativa não deriva uma margem ou liberdade decisória.

Em suma, as conexões subjacentes estruturam-se com bases nas causalidades que determinam que, tratando-se de um problema de natureza interpretativa, existe um caracter de revisão, e havendo esse caracter de revisão, não há discricionariedade.

Não parece ser aceitável a premissa de base que sustenta que o problema dos conceitos indeterminados se restringe à operação de interpretação.

Outra vertente de discussão em torno dos conceitos indeterminados é a que problematiza a individualização desses conceitos através de elementos estruturais próprios, susceptíveis de os identificar como diferentes dos conceitos determinados.

Neste enquadramento isola-se um conjunto de conceitos imprecisos, mas apenas os conceitos imprecisos que remetem para figuras jurídicas de limites elásticos, concedem discricionariedade, pois estes não apontam para uma classe ou grupo, mas para um tipo difuso de situações da vida.

É também na tentativa de individualizar o conjunto de conceitos dos quais resulta que o elemento diferenciador dos conceitos indeterminados está na remissão para juízos de prognose. Os conceitos que atribuem uma margem de livre decisão são apenas aqueles que remetem para a determinação da evolução futura ou processos sociais. E assim conceitos indeterminados e discricionariedade consubstanciam formas de atribuição de uma margem de livre decisão, com regime idêntico, mas distinguem-se porque, ao contrário da discricionariedade, que remete para uma opção entre interesses concorrentes, os conceitos indeterminados implicam juízos de prognose.

Após a descodificação do enunciado linguístico, é possível constatar, em abstracto, que existe uma margem de certeza positiva, aquela onde não existem dúvidas sobre a aplicação do conceito e uma margem de certeza negativa, onde também não existem dúvidas sobre a inaplicabilidade do conceito. Ao meio encontra-se a margem de incerteza, que pode ser maior ou menor na variação do conceito em causa. E assim, tendencialmente, os conceitos indeterminados são aqueles que contêm uma alargada margem de incerteza. É a margem de incerteza que confere discricionariedade ao decisor, dado que é nesse espaço que se podem configurar as alternativas abstractas. A partir do momento em que na unidade aplicativa do conceito se encontram alternativas, então a norma contem uma margem de livre decisão.

A discricionariedade que existe nas alternativas decisórias provenientes da relação entre a margem de incerteza e a materialidade verificável na unidade aplicativa do conceito remete para identidade qualitativa entre os conceitos indeterminados e qualquer uma das restantes técnicas de atribuição de uma margem de livre decisão. Esta identidade tem como consequência que o problema da sindicabilidade seja colocado nos termos gerais, onde, não estando em causa interpretação do conceito, a revisibilidade da sua aplicação será exequível na justa medida da incidência dos diversos limites internos da discricionariedade. A selecção dos interesses e a sua ponderação cuja diversidade é testada pela existência de mais do que uma alternativa, esta sujeita ao controlo susceptível de ser efectuada através dos princípios, sendo essa a medida de sindicabilidade da aplicação do conceito.

Joana Guilherme

N 24918

A ideia da discricionariedade Administrativa

 e noção de acto administrativo

     A conduta da Administração publica pode vincular se num todo, ou ao invés, deixar a esta zonas de livre escolha ou de discricionariedade; sendo que  esta última constitui uma afirmação ao principio da legalidade. Na definição dada pelo  professo Marcelo Rebelo de Sousa, a discricionariedade administrativa consiste numa liberdade de escolhas da Administração Pública, quanto às partes do conteúdo.

     Hoje o fundamento da discricionariedade assenta na lei, esta remete para a adequação dos seus normativos à realidade em constante mudança. A constante mudança referida choca-se com o controlo jurisdicional sobre a Administração Pública. Caso a lei não vincule todos os  elementos do acto de poder politico, a discricionariedade, em rigor fica, circunscrita à parte do conteúdo e das formalidades, visto que os pressupostos (órgão, titular, competência do órgão) são vinculativos; e os elementos (vontade, conteúdo, objecto e forma) são vinculados quanto à vontade e ao fim. Os únicos elementos não vinculados são os denominados por elementos acidentais, tratando-se da condição, modo, termo, cláusulas acessórias. Deste  modo, e segundo a opinião do professor Marcelo Rebelo de Sousa, não faz sentido falar num poder totalmente discricionário.

     A discricionariedade administrativa tem limites assentes nos princípios jurídicos; tais princípios devem permitir aos tribunais o exercício do controlo. Todavia este não é controlada somente pelos tribunais, é juntamente controlada pela actuação da Administração - quanto ao mérito e à legalidade; ou seja: dentro do administração pública pode-se controlar o mérito através da iniciativa do particular , mais precisamente da reclamação apresentada junto do autor do acto ou,  pedir que faça uma reapreciação da sua decisão e, quanto a esta já pode ser de mérito ou de legalidade.

     Em relação aos princípios temos um leque de opções aplicáveis, entre eles o princípio da justiça, da igualdade, da proporcionalidade, da boa fé, da justiça, e da imparcialidade. Encontra-se ainda o principio basilar da administração pública caracterizado como sendo o principio da prossecução do interesse público, ao qual se encontra ao abrigo do artigo 266/1º CRP; sendo que este interesse público define-se como o interesse do colectivo, o bem comum, existe ainda aqui, subjacente o principio da boa administração, note-se que a administração deve prosseguir o interesse do colectivo de forma eficiente (o principio da boa administração ou eficiência encontra-se ao abrigo do artigo 81 nº9 da CRP). Em regra geral e em matéria da actividade da administração pública o que esta em causa não é trabalhar o  principio da legalidade, aquele segundo o direito privado pode-se fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, mas sim o principio da competência :  só se pode fazer aquilo que a lei permite. E deste modo, só se vai reforçar que o poder discricionário não se trata de um poder arbitrário, mas sim de um poder legar e jurídico condicionado pela lei.

     Pode ou não existir discricionariedade nas condutas mais próximas da realidade, como por exemplo: os actos administrativos que produzem efeitos jurídicos num caso concreto e numa situação individual. Onde existe discricionariedade administrativa não é possível um controlo jurisdicional, pelos tribunais Administrativos. O acto administrativo, aparece, primordialmente, para delimitar os comportamentos, susceptíveis de controlo jurisdicional, por parte da Administração, para fins de garantia dos particulares. Porém, contem ainda, uma função substantiva e procedimental, para além da função no plano contencioso. A aplicação, num caso concreto, da norma jurídica geral ou abstracta, seja esta vinculada ou discricionária, é a  função substantiva do acto, ou seja, os direitos e deveres do sujeitos da relação jurídica.  .

     Na opinião do professor João Coupers  as características mais marcantes do acto administrativo são: a autoridade, que traduz a obrigatoriedade do mesmo e que é consequência do poder de decisão unilateral da Administração; a revogabilidade limitada, em que se traduz num ponto de equilíbrio entre a permeabilidade dos actos e à variação dos interesses dos particulares e a chamada presunção de legalidade, esta presunção deve ser entendida com alguma prudência, uma vez que nem todos os actos que não sejam nulos não têm de ser conformes à própria lei,

     O professor Freitas do Amaral considera que os elementos do acto administrativo são: um acto jurídico (é uma conduta voluntária produtora de efeitos jurídicos), unilateral (provem de um só autor na qual a  declaração se encontra completa), um acto praticado no exercício do poder administrativo (ao abrigo de normas de direito publico, no desempenho de uma actividade de gestão publica), proveniente de um órgão administrativo (ou seja, não é qualquer pessoa que tem capacidade para praticar um acto administrativos), por sua vez decisório (introduz alteração na esfera jurídica do particular, atribuindo-lhe uma faculdade que até ai poderia não ter lugar ou autorizar o exercício de um direito ) e que versa sobre uma situação concreta e individual; tal definição encontrava-se legalmente expressa no artigo 120º do CPA/91, actual artigo 148º.

     O professor considera o acto administrativo uma figura central e fundamental em todo o Direito Administrativo, primordialmente este delimitava certos comportamentos da administração em função da fiscalização feita pelos tribunais, o direito administrativo nasceu para garantir aos particulares a possibilidade de recorrerem aos tribunais contra os actos administrativos que os prejudicassem. Ao invés, o professor Vasco Pereira da Silva considera que o acto administrativo já não deve ser a figura central do direito administrativo, devendo ser substituída pela relação jurídica administrativa, e que por consequência não deve ser hoje em dia a única garantia jurisdicional dos particulares. 

Helena Batista / 23999

Do Novo Regime do Regulamento Administrativo – Do autorizado a regular ao regulado….

Inicia o legislador, Assembleia da República (AR) na lei de autorização legislativa  n.º 42º/2014 de 11 de julho, que autoriza o Governo a aprovar o novo Código do Procedimento Administrativo (NCPA), precisando que, no artigo 2º   pode o Governo , in al. cc) Definir o regime substantivo do regulamento Administrativo; al.  dd) e al ee), em síntese, entre outras,  prever a definição de regulamento administrativo, a  habilitação legal para a sua emissão, proibição de eficácia retroactiva, ….., instituir que os regulamentos que sejam desconformes a Constituição, à Lei e aos Princípios Gerais do Direito administrativo  ou que infrinjam normas de direito internacional e  ou direito da União europeia são inválidos.  Precisando na al. ff) que o regime de invalidade antes referido na alínea anterior  será    invocável a todo o tempo, salvo devidas excepções.

Foi como sabemos, o NCPA aprovado, tendo entrado no nosso ordenamento jurídico por via do Decreto-Lei n.º 4/2015 de 7 de janeiro. Atente-se a que sobre a matéria vertida, é referido no preambulo do diploma, nomeadamente na exposição dos motivos, concretamente no ponto n.º 13  - No Titulo II desta parte III contem-se a regulação especifica do procedimento dos regulamentos. E também nesta matéria se inova bastante. Realçando que a merecem especial referência os novos requisitos de publicitação do procedimento do regulamento (artigo 98º) e que é totalmente inovador o artigo 99 ao impor uma nota justificativa do projeto de regulamento.

Logo aqui somos convidados a pensar – Sendo de algum “ modo lato” a autorização relativamente a este ponto, o Governo, limita-se a destacar, por inovação  o facto de ter alterado o procedimento conducente à publicitação do mesmo e de se exigir uma nota justificativa sobre a sua emanação ?!!, Parece-nos um pouco “dir-se-ia pobre e de fraca ambição”.

Tecendo algumas notas, sobre o conteúdo da “revolução  inovadora”:

Comecemos por fazer referência à exigência plasmada no artigo 99º - da exigência de uma nota justificativa fundamentada, a anexar ao projeto de regulamento.   Já estamos a ver, o que na pratica tal exigência se vai traduzir, um simples paragrafo no texto, que revelará ao leitor do projeto o  trabalho de profícua análise de ponderação desenvolvido – sintetizando-se na seguinte frase  - Foram ponderados os custos e o proveitos, tendo-se determinado que os benefícios do presente projeto  superam em muito os custos  decorrentes do mesmo.

No  artigo 100º n.º 1   refere-se ás paginas das tantas  -  Tratando-se de regulamento que contenha disposições que afetem de modo direto e imediato direitos ou interesses…

Parece-nos adequado a colocação da questão – Que se deve entender por direitos e interesses ?  e o quanto  Direto e Imediato   se deve consentir?  Sabendo que, na falta de uma concreta densificação de Direitos, estes englobam uma tão grande número invocável, que nos escudamos de enunciar, o mesmo sempre se dirá no que concerne ao sentido (alcance) de Interesses.

Mais, consegue aqui limitar a necessária imposição legal da Audiência dos Interessados /consulta publica, somente aqueles que se tenham constituídos como interessados no procedimento. E quanto aos outros, todos os demais interessados, fica-lhes vedado o direito de se pronunciarem? Ou Inexistindo interessados constituídos, a contrario sensu, inexiste a obrigatoriedade de Audiência dos interessados.  Podemos discordar, mas esta é a interpretação que resulta expressamente da letra da lei.

O que nos conduz, ao n.º 3 al. a) do citado artigo, mesmo havendo interessados constituídos, dispensa - se a audiência previa porque a emissão do regulamento é urgente.  Devendo neste caso o responsável, ter de fundamentar devidamente, a razão e natureza do carater de “urgência”; Compreende-se da urgência num acto administrativo, agora num regulamento ?

Avançando mais um pouco, chegamos ao n.º 3  al. d) – podemos dispensar a audiência, desde que os interessados já se tenham pronunciado no procedimento sobre questões que importem à decisão – Certo, mas se os interessados não se pronunciaram sobre o projeto de regulamento, mas sim, no decurso do procedimento, sobre questões, de per si importantes, mas paralelas ao vertido no projeto ?

No que se refere à consulta publica, resulta do n.º 1 do artigo 101º que , o projeto de regulamento deverá ser publicado na “ª serie do Diário da Republica ou na publicação oficial da entidade Pública (aqui entendido como sendo “em suporte papel”) e igualmente na Internet.

Sempre diremos que anteriormente publicávamos no Diário da Republica e Publicitávamos na Internet, hoje, parece-nos, que o legislador uniformizou os conceitos,  sendo que, estamos perante uma dupla publicação obrigatória, diga-se por acaso, no limite, ambas na internet, se bem que em sítios diferentes : O institucional  DR  e o do portal da entidade  da entidade pública,  dois meios que os comuns dos cidadãos muito consultam….

Ultrapassando a questão do conceito de regulamento administrativo – só o ser assim classificado, quando visem produzir efeitos externos (artigo 135º ), deparamo-nos depois com um pequeno, relapso, por parte do legislador ao exigir que, mesmo para os “não regulamentos administrativos” mormente  nas instruções, códigos de conduta, …carecem de lei habilitante;  Já se está a ver, quantos  e quantos “não regulamentos administrativos” porque se apelidam de recomendações /instruções,   como sejam os de “fardamento de forças policiais, segurança, de funcionamento de estabelecimentos prisionais” se encontram/venham a encontrar  feridos de ilegalidade.

Sem dúvida uma porta aberta para contestação jurisprudencial.

Luís João | 24679

Da sanção jurídica para a preterição de uma formalidade essencial do dever de fundamentar

Com a Revolução Francesa, assiste-se, a um novo paradigma nas relações entre o Estado e os cidadãos. Passados da arbitrariedade judiciária do antigo regime o Estado liberal configura-se como um Estado de garantias: as sentenças judiciárias precisam de ser fundamentadas como garantia da licitude das decisões. Mais tarde, também, a Administração veio a incorporar esta garantia nos procedimentos administrativos.

O procedimento é uma sequência de actos dirigidos a um fim. No caso do procedimento administrativo, esse conjunto de formalidades tem como fim a prática de um acto ou a emanação de um regulamento. No presente estudo, pronunciar-nos-emos apenas no que toca à fundamentação dos actos.

Tendo em conta que o acto administrativo é uma decisão individual e concreta que vai surtir efeitos na esfera dos particulares, é necessário que os direitos destes sejam acautelados. É a própria Constituição que afirma no artigo 266/1 que o interesse público é prosseguido na ponderação com os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

Conclui-se, assim, que o procedimento evita a arbitrariedade da actuação adminstrativa lesando os direitos dos cidadãos. Há dois instrumentos essenciais que visam acautelar, precisamente, esta funcionalidade garantística do procedimento: a audiência dos interessados (art. 121 CPA) e o dever de fundamentação (art. 152 CPA).

No primeiro destes, dá-se hipótese ao particular afectado pela decisão de se pronunciar sobre o mérito ou legalidade desta, num juízo ex ante, precavendo assim possíveis efeitos nefastos dos efeitos do acto sobre a sua esfera. No segundo, em estudo, o particular tem a oportunidade de conhecer, ex post, o porquê dos efeitos que a Administração achou conforme ao interesse público fazer impender sobre a sua esfera.

O art. 268/3 estabelece a obrigatoriedade de fundamentação dos actos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos. Esta norma estabelece um direito para o particular, ou apenas um dever objectivo para a Administração sem correspondente direito subjectivo, situação de cuja possibilidade já Jhering falava? Efectivamente, tem a doutrina discutido se a fundamentação é um direito fundamental ou não, tendo presente a já aludida teleologia de garante do procedimento e dos seus elementos. Com Gomes Canotilho e Vital Moreira pensa-se que sim.

Ainda que assim não fosse, segue outra linha de argumentação. Não se questiona o direito fundamental de acesso aos tribunais (art. 20 CRP). Pergunta-se é se podem igualmente qualificar-se como fundamentais os direitos instrumentais de outros que são fundamentais através da norma do art. 17 CRP. Considera-se aqui uma clara instrumentalização da fundamentação face ao acesso aos tribunais: não pode o particular impugnar o acto de forma que se considere eficaz sem que conheça o porquê dessa decisão (informação que a Administração tem por ter sido ela a praticar o acto), até por respeito ao princípio da igualdade das armas (art. 20/4, in fine CRP), uma vez que não pode fazer uma boa defesa por falta de elementos de facto.

Assim considerado, pode ver-se que a nível constitucional e de direitos fundamentais, parece proceder a tese de que ao dever de fundamentação constitui um correspondente direito subjectivo público dotado de jusfundamentalidade, como argumenta Miguel Prata Roque.

A nível de Direito da União Europeia, também há uma linha de argumentação possível para que se considere a fundamentação como direito subjectivo público e fundamental. Tendo em linha de vista o art. 8/4 CRP, que estabelece o princípio do primado do Direito da União Europeia, bem como o art. 6/1 do Tratado da União Europeia, conjugado com o art. 41/2, al. c) da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o particular tem o direito fundamental a que a Administração fundamente as decisões que o afectem.

Há, assim, uma verdadeira relatividade entre a obrigação da Administração fundamentar os actos, com o direito fundamental de o particular ver esses actos fundamentados.

Conclui-se o estudo dizendo que, segundo o art. 161/2 al. d) do CPA, “são nulos actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental”. Por conseguinte, a preterição da fundamentação dos actos, como direito fundamental, isto é, a total abstenção de fundamentação, faz inexistir a própria revelação desse direito, anulando-o. Assim sendo, será nulo o acto que não seja fundamentado.

Bibliografia:

Gomes Canotilho/Vital Moreira; CRP anotada: volume II, Coimbra: Coimbra Editora, 4º edição, anotação ao artigo 268º, 2014;

Miguel Prata Roque; Acto nulo ou anulável? – A jusfundamentalidade do direito da audiência prévia e do direito à fundamentação, in Cadernos de justiça administrativa, nº 78, 2009, PP. 17 ss;