Caros colegas bloggers, no contexto da discricionariedade imprópria deparei-me com o seguinte esclarecimento que me parece pertinente partilhar convosco:
A
liberdade ou discricionariedade
técnica não significa arbitrariedade, estando a actividade administrativa
também aqui balizada e obrigada ao respeito pelos princípios essenciais
consagrados na lei, o acto praticado no exercício de poder
discricionário é contenciosamente recorrível nos seus momentos vinculados. São
momentos vinculados de tal acto a competência, a forma, as formalidades do
procedimento, o dever de fundamentação, o fim do acto, a exactidão dos pressupostos
de facto, a utilização de critério racional e razoável, e os princípios
constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da
imparcialidade.
A fonte: Acórdão do STA de 09-12-2004, Processo n.º 0412/04.
Defende a doutrina a par da Jurisprudência mais recente do STA, que não se pode degradar o Instituto da relativa (maior ou menor) discricionariedade, na pratica de um acto administrativo, por parte de um órgão da Administração, na simples emanação de uma decisão de teor positivo /negativo, exteriorizado muitas vezes na expressão de um concordo /discordo.
ResponderEliminarNa medida em que associado ao Instituto da discricionariedade, enquanto elemento volitivo de invocação reiterada associada à prática decisória de, muitos dos orgãos da AP, enfermam, não raramente, da violaçao do principio da proporcionalidade (art. 7º do NCPA e concomitantemente do da Igualdade (art. 6.º do mesmo diploma);
Podemos olhar para esta realidade sob principalmente, dois prismas : O da boa-fé, ou o da má-fé;
Sobre o prisma da Boa-Fé, coadunam-se toda uma série de realidades, como reiteradamente veinculado pela jurisprudência, encontramos todo o conjunto de situações em que o orgão decisor, atuou na ignorância, seja da lei, em sentido geral e abstrato, seja do conhecimento do modus do procedimento administrativo, fruto da inércia da AP em promover a necessária formação aos seus colaboradores;
No segundo prisma - encontramos a utilização do instituto da discricionariedade, com Má-Fé, aqui entenda-se em clara violaçao dos principios regentes da atuação da AP, em sentido lato, seja dos consagrados no NCPA ( que diga-se, em génese, são os mesmos); de onde destacaria não o da Boa Administração (art. 5º do NCPA), mas sim os da legalidade e o da prossecução do interesse Público e da Proteção dos direitos e interesses dos cidadãos (art. 3º e 4º do NCPA), na medida em que da emanação de uma decisão, a-priori, suscitada (subordinada) por uma motivação pessoal - decorrente do trato social (ex.abertura de concurso e nomeação de um amigo/funcionário mais antigo para determinado cargo,cujas os requisitos mais ninguem possuia/ atribuição de um contrato comercial a x), encontra-se, como não pode deixar de ser, ferida de parcialidade, de onde resulta o desvalor associado à nulidade da mesma (art. 161.º do NCPA);
A questão que se coloca, acaba por ser a seguinte, em que medida o novo CPA, permite aos interessados, contestarem a decisão discricionária, quando a mesma ocorre no seu serviço, sem que, fruto dessa invocação, sejam "prejudicados" na evolução da sua carreira; Uma vez que, pese embora a Lei, prever o sancionamento e a responsabilidade civil do Funcionários, a verdade, até à aplicabilidade da mesma, vai uma grande distância.