A ideia da discricionariedade Administrativa

 e noção de acto administrativo

     A conduta da Administração publica pode vincular se num todo, ou ao invés, deixar a esta zonas de livre escolha ou de discricionariedade; sendo que  esta última constitui uma afirmação ao principio da legalidade. Na definição dada pelo  professo Marcelo Rebelo de Sousa, a discricionariedade administrativa consiste numa liberdade de escolhas da Administração Pública, quanto às partes do conteúdo.

     Hoje o fundamento da discricionariedade assenta na lei, esta remete para a adequação dos seus normativos à realidade em constante mudança. A constante mudança referida choca-se com o controlo jurisdicional sobre a Administração Pública. Caso a lei não vincule todos os  elementos do acto de poder politico, a discricionariedade, em rigor fica, circunscrita à parte do conteúdo e das formalidades, visto que os pressupostos (órgão, titular, competência do órgão) são vinculativos; e os elementos (vontade, conteúdo, objecto e forma) são vinculados quanto à vontade e ao fim. Os únicos elementos não vinculados são os denominados por elementos acidentais, tratando-se da condição, modo, termo, cláusulas acessórias. Deste  modo, e segundo a opinião do professor Marcelo Rebelo de Sousa, não faz sentido falar num poder totalmente discricionário.

     A discricionariedade administrativa tem limites assentes nos princípios jurídicos; tais princípios devem permitir aos tribunais o exercício do controlo. Todavia este não é controlada somente pelos tribunais, é juntamente controlada pela actuação da Administração - quanto ao mérito e à legalidade; ou seja: dentro do administração pública pode-se controlar o mérito através da iniciativa do particular , mais precisamente da reclamação apresentada junto do autor do acto ou,  pedir que faça uma reapreciação da sua decisão e, quanto a esta já pode ser de mérito ou de legalidade.

     Em relação aos princípios temos um leque de opções aplicáveis, entre eles o princípio da justiça, da igualdade, da proporcionalidade, da boa fé, da justiça, e da imparcialidade. Encontra-se ainda o principio basilar da administração pública caracterizado como sendo o principio da prossecução do interesse público, ao qual se encontra ao abrigo do artigo 266/1º CRP; sendo que este interesse público define-se como o interesse do colectivo, o bem comum, existe ainda aqui, subjacente o principio da boa administração, note-se que a administração deve prosseguir o interesse do colectivo de forma eficiente (o principio da boa administração ou eficiência encontra-se ao abrigo do artigo 81 nº9 da CRP). Em regra geral e em matéria da actividade da administração pública o que esta em causa não é trabalhar o  principio da legalidade, aquele segundo o direito privado pode-se fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, mas sim o principio da competência :  só se pode fazer aquilo que a lei permite. E deste modo, só se vai reforçar que o poder discricionário não se trata de um poder arbitrário, mas sim de um poder legar e jurídico condicionado pela lei.

     Pode ou não existir discricionariedade nas condutas mais próximas da realidade, como por exemplo: os actos administrativos que produzem efeitos jurídicos num caso concreto e numa situação individual. Onde existe discricionariedade administrativa não é possível um controlo jurisdicional, pelos tribunais Administrativos. O acto administrativo, aparece, primordialmente, para delimitar os comportamentos, susceptíveis de controlo jurisdicional, por parte da Administração, para fins de garantia dos particulares. Porém, contem ainda, uma função substantiva e procedimental, para além da função no plano contencioso. A aplicação, num caso concreto, da norma jurídica geral ou abstracta, seja esta vinculada ou discricionária, é a  função substantiva do acto, ou seja, os direitos e deveres do sujeitos da relação jurídica.  .

     Na opinião do professor João Coupers  as características mais marcantes do acto administrativo são: a autoridade, que traduz a obrigatoriedade do mesmo e que é consequência do poder de decisão unilateral da Administração; a revogabilidade limitada, em que se traduz num ponto de equilíbrio entre a permeabilidade dos actos e à variação dos interesses dos particulares e a chamada presunção de legalidade, esta presunção deve ser entendida com alguma prudência, uma vez que nem todos os actos que não sejam nulos não têm de ser conformes à própria lei,

     O professor Freitas do Amaral considera que os elementos do acto administrativo são: um acto jurídico (é uma conduta voluntária produtora de efeitos jurídicos), unilateral (provem de um só autor na qual a  declaração se encontra completa), um acto praticado no exercício do poder administrativo (ao abrigo de normas de direito publico, no desempenho de uma actividade de gestão publica), proveniente de um órgão administrativo (ou seja, não é qualquer pessoa que tem capacidade para praticar um acto administrativos), por sua vez decisório (introduz alteração na esfera jurídica do particular, atribuindo-lhe uma faculdade que até ai poderia não ter lugar ou autorizar o exercício de um direito ) e que versa sobre uma situação concreta e individual; tal definição encontrava-se legalmente expressa no artigo 120º do CPA/91, actual artigo 148º.

     O professor considera o acto administrativo uma figura central e fundamental em todo o Direito Administrativo, primordialmente este delimitava certos comportamentos da administração em função da fiscalização feita pelos tribunais, o direito administrativo nasceu para garantir aos particulares a possibilidade de recorrerem aos tribunais contra os actos administrativos que os prejudicassem. Ao invés, o professor Vasco Pereira da Silva considera que o acto administrativo já não deve ser a figura central do direito administrativo, devendo ser substituída pela relação jurídica administrativa, e que por consequência não deve ser hoje em dia a única garantia jurisdicional dos particulares. 

Helena Batista / 23999