Como já sabemos, a Administração pública pauta-se por tomar
decisões unilaterais, sendo o acto administrativo a forma mais comum da sua actuação-
sempre com vista, claro, o interesse público. Se é verdade que o seu critério,
fundamento e limite é a lei, também é verdade que o interesse público é o seu
objectivo.
Contudo - e não sendo menos verdade o que acabei de dizer-
algumas vezes a Administração pública actua em colaboração com os particulares-
situações nas quais não será apenas a sua vontade a ter em conta. Isto, porque
neste tipo de situações remetemos a contratos e, como sabemos, para que se
forme um contrato tal como o conhecemos são precisas duas ou mais vontades
(passamos de uma forma de actuação unilateral a bilateral). Ainda que não importe
neste âmbito apenas a sua vontade, será de sublinhar que se mantém como objectivo
o interesse público- e isto, precisamente pela sua relação com a lei (que é o
seu fundamento, critério e limite) que coloca a cargo daquela este fim a
prosseguir (lembremos-nos que o fim de um acto, bem como a competência,
representam sempre elementos vinculados). O único desvio, e em boa verdade nem se pode
chamar desvio, é que a Administração deixa de impor a sua vontade e decisão aos
particulares para, enfim, com eles encontrar um consenso- um meio termo para que decorra daqui, enfim, uma
colaboração na realização dos fins administrativos.
Pese embora, o uso da via contratual pela Administração pode
revelar-se através do uso de dois tipos opostos de contratos, consoante a actuação
em causa:
- Se a Administração estiver no exercício de actividades de gestão
privada, lançará mão do contrato civil ou comercial
- Se se encontra no exercício de actividade de gestão
pública, lançará mão do contrato administrativo
Qual a importância desta distinção?
- É conveniente saber que quando falamos em contrato
administrativo não podemos tomar como certo que esse contrato é então público,
sendo em boa verdade apenas público aquele contrato administrativo que esteja
sujeito ao Direito Administrativo, definindo-se portanto em função da sua
subordinação a este regime de Direito. Ou seja, aquele cujo regime está
delimitado por este ramo de direito.
O contrato Administrativo é, como acima introduzi, um
meio próprio de agir da Administração pública, sem “fugir” aos seus objectivos
que permite criar, modificar ou extinguir relações jurídicas tanto entre órgãos
da administração, como entre órgãos da administração e particulares.
É verdade que temos o Código dos Contratos Públicos que
estabelece, com pormenor, o regime dos procedimentos administrativos de
formação das principais espécies de contratos públicos e o regime substantivo
comum dos contratos administrativos. contudo, Código do Procedimento
Administrativo, 2015, tem integrado no seu capítulo III um pequeno conjunto de
preceitos sobre os contratos da Administração Pública, sintetizando o sistema
das fontes disciplinadoras dos aspectos estruturais dos regimes que são
aplicáveis tanto no plano procedimental (art. 201º CPA), como no plano
substantivo (art. 202º CPA)aos contratos celebrados pela Administração Públicae,
ainda mencionando aspectos quanto às suas espécies (art. 200º CPA). Neste
capítulo, artigo 200º/2, é definido o contrato administrativo como ”...os que
como tal são classificados do código dos contratos públicos ou em legislação
especial”,remetendo-nos enfim para o já mencionado código (CCP).
Comecemos por diferenciar Contrato Público de Contrato
Administrativo
São Contratos Públicos todos
aqueles que, independentemente da sua designação e natureza, são celebrados por
uma entidade adjudicante (art1º/2º CCP).
Pode, então, ser um contrato de direito público (administrativo) ou de direito
privado.
O relevante aqui é que pelo menos uma
das partes tem de ser uma entidade adjudicante (na concepção do art2ºccp), II
parte do ccp- temos um critério subjectivo (celebrado por entidade pública)
nota: Art 2º, entidades
adjudicante é um conceito que serve de base para delimitar o universo dos
contratos públicos, sujeitos, enfim, à II parte do ccp.
Diferentemente,
São Contratos administrativos,
aqueles a que corresponde a um acordo de vontades que versa sobre uma relação
juridico-administrativa, designadamente por se integrar nalguma das categorias
elencadas no art1º/6 (a)-»d) CCP (por
conter algum dos indícios de administratividade descritos no artigo, trata-se
de um contrato de natureza jurídico-pública- não são pontos cumulativos).
Logo, é regulado por um regime
substantivo de direito público (designadamente na parte III do ccp).
Aqui é então necessária a verificação de 2 condições:
-Que
seja celebrado por contraentes públicos,3º ccp (critério
subjectivo)
-Que
seja um dos tipos contratuais do art1º/6 CCP, bastando preencher 1- porque
como já referido, não é cumulativo (critério objectivo);
Há aqui, enfim, uma relação entre ambos
os critérios- ao contrário do contrato público em que apenas verificamos um
critério: o subjectivo.
Vejamos então a sua Natureza Jurídica
• Critério subjetivo (artigo 3.º CCP)
• Critério objetivo (artigo 1.º/6 CCP)
--» Quanto à sua classificação vejamos:
1- quanto ao fim
* contratos de colaboração,
em que o co-contratante privado se obriga a contribuir para o desempenho de actividades
materialmente administrativas (públicas), mediante remuneração (empreitada,
concessão de obras públicas ou de serviços públicos, gestão de estabelecimentos
públicos, prestação de serviços ou fornecimento de bens);
* contratos de atribuição, em que o contrato visa conferir ao
co-contratante privado uma situação de vantagem própria, mediante contrapartida
(concessão de uso privativo do domínio público, concessão de jogo);
* contratos de cooperação, em que dois entes públicos acordam
na realização de tarefas públicas de interesse comum, em função da identidade
ou da complementaridade das respectivas atribuições.
2- quanto à relação
entre as partes
a- Contratos de
subordinação, em
cuja execução se verifica um ascendente funcional da Administração sobre o
co-contratante – que podem ser:
i) contratos de colaboração subordinada, sejam
contratos de solicitação de bens e serviços no mercado, sejam contratos de concessão
translativa, que visam associar um particular ao exercício de funções especificamente
administrativas, destacando-se os “contratos relacionais”, que implicam uma relação
duradoura (concessões de obra ou serviço público, gestão de estabelecimento
público);
ii) contratos de atribuição subordinada, contratos de
concessão constitutiva de posições jurídicas precárias ou funcionalmente dependentes
da Administração (concessões de exploração do domínio público, alguns
contratos-programa);
iii) contratos de
cooperação subordinada, celebrados entre entes públicos, mas em que um
deles se sujeita ao exercício de poderes de autoridade do outro (artigo 338.º,
n.º 2 do CCP).
b- Contratos de não
subordinação, em
que tal ascendente não se verifica –incluindo:
i) os contratos de
cooperação inter-administrativa paritária, em que dois entes públicos
contratam num plano de igualdade jurídica (derivada da privatização e da
descentralização – ex.: contratos de parceria entre o Estado e as autarquias
locais para a exploração e gestão de sistemas municipais de abastecimento
público de água, de saneamento de águas residuais urbanas e de gestão de
resíduos urbanos);
ii) os contratos de
colaboração não subordinada (contratos de associação com escolas privadas, contratos de arrendamento ao Estado), em que o co-contratante
privado colabora no desempenho de uma tarefa pública, mas no exercício de uma liberdade
ou autonomia constitucionalmente consagrada;
iii) os contratos
de atribuição de direitos (a generalidade dos contratos- contratos
de investimento, contratos de desenvolvimento, “contratos de licenciamento”, etc), em que se conferem posições não-precárias ou não
subordinadas, desenvolvendo o co-contratante particular uma actividade própria
dos privados, cujo desempenho interessa ao contraente público.
3- quanto ao
conteúdo ou objecto
i)contratos com objecto passível de acto administrativo (substitutivos
ou integrativos de actos de autoridade
ii) contratos com objecto passível de contrato de direito privado
(aquisição de bens ou de serviços);
iii)contratos com objecto próprio (ou exclusivo) de contrato
administrativo (concessão de obra pública, concessão exploração de jogos de fortuna
ou azar).
4- quanto à eficácia
subjectiva
i) contratos com efeitos principais restritos às partes (a generalidade
dos contratos);
ii)contratos com eficácia normativa externa (em especial, os
contratos de concessão de serviços públicos e de obras públicas ou de gestão de
estabelecimentos públicos, relativamente aos utentes, e, sendo caso disso, às
empresas prestadoras concorrentes).
Por fim, vejamos o seu Regime substantivo em que terá de existir um equilíbrio ponderado entre:
1- o princípio da adequação prossecução do interesse público (prevalência do
contraente público em regra, associada à mutabilidade e adaptação do conteúdo
contratual)
e,
2- Garantia dos interesses do co-contratante, para protecção da
confiança e defesa dos seus interesses, designadamente em razão dessa mesma
prevalência (em regra, associada à garantia da estabilidade e do equilíbrio das
prestações contratuais).
1- Principio da adequação a prossecução do interesse público
i) salvo quando outra coisa resultar da natureza do contrato (se o contrato administrativo
for de cooperação paritária inter-administrativa; também, em geral, se for um
contrato de não subordinação) ou da lei (lei especial que estabeleça um regime
diferente) – um conjunto de poderes do contraente público no âmbito e nos
termos do contrato.
ii)Exprimem um princípio ou
cláusula de sujeição ao fim contratual ou de reserva do contraente público, que
a lei enuncia e densifica:
- Poderes
de direcção do modo de execução das prestações do co-contratante, através
de acções tipificadas no contrato ou pela emissão de ordens, directivas e
instruções escritas (ou reduzidas a escrito) sobre o sentido das escolhas
necessárias nos domínios da execução técnica, financeira ou jurídica das
prestações contratuais, consoante o contrato em causa
- Poderes de
fiscalização técnica, financeira e jurídica da execução do contrato,
através de pedidos de informações e de inspecção de locais, equipamentos,
documentação, registos e contabilidade, devidamente documentados e limitados ao
que se prenda imediatamente com o modo de execução do contrato
- Poder de
modificação unilateral das cláusulas relativas ao conteúdo ou ao modo de
execução das prestações, por razões de interesse público, decorrentes de necessidades
novas ou de uma nova ponderação das circunstâncias existentes (válido sobretudo
para os contratos de colaboração) – poder tradicionalmente designado por ius variandi
- Poder de
aplicação de sanções, previstas na lei ou no clausulado contratual, em caso
de inexecução ou incumprimento do contrato
- Poder de resolução unilateral do
contrato, em certas situações
Que são características exclusivas dos actos
administrativos!
2- O
princípio da garantia dos interesses do co-contratante
-Reserva de
autonomia do co-contratante – assegurada pelo princípio da proporcionalidade na
execução do contrato:
- os poderes de
direcção devem limitar-se ao estritamente necessário à prossecução do interesse
público,
- os poderes de
fiscalização, não devem perturbar a execução do contrato, nem diminuir a
iniciativa e a correlativa responsabilidade do co-contratante, sobretudo a
autonomia técnica ou de gestão decorrente do título ou do tipo contratual ou
dos usos sociais
-Direito à
reposição do equilíbrio financeiro inicial ou “cláusula de remuneração”, em caso
de modificação unilateral do contrato pelo contraente público por razões de interesse
público, bem como por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias
imputável ao exercício de poderes pelo contraente público, quando se repercutam
de modo específico na
situação do co-contratante
Raquel da Fonseca Simões Correia
nº 21797
Bibliografia
http://www.mlgts.pt/xms/files/Publicacoes/Artigos/439.pdf
FREITAS, Lourenço Vilhena de - "Direito dos Contratos Públicos e Administrativos"
DIAS, Jorge de Figueiredo- "Noções Fundamentais de Direito Administrativo"
Nota: peço desculpa mas não sei o que se passa com a imagem- está amarela e aparece fora da página escrita, digamos assim. Se alguém não conseguir ler o que está escrito diga-me porque como fiz em word lá percebe-se lindamente e envio.
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