O Poder Discricionário

«A concepção da perversidade do poder discricionário, muitas vezes semanticamente identificado com arbítrio e prepotência, baseia-se numa memória histórica da Administração de ‘polícia’, que hoje tem de ser superada em face da legitimidade democrática e social (organizativa e procedimental) do poder administrativo.» - Vieira de Andrade

O poder é discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respectivo titular, que pode e deve escolher a solução a adoptar em cada caso como mais adequada à realização do interesse público protegido pela norma que o confere. Podemos então entender o poder discricionário como uma forma de habilitar a Administração a determinar ela própria as escolhas que faz.  Ainda assim, dizer que o poder discricionário é arbitrário e prepotente é algo que hoje em dia não se encontra conforme ao Estado de Direito uma vez que, de maneira alguma, a Administração pode exercer esses poderes sem qualquer enquadramento ou fundamento. O artigo 266º n.2 da Constituição da República Portuguesa (CRP) juntamente com o artigo 3º do Código de Procedimento Administrativo (CPA) vêm impor limites à discricionariedade na medida em que nos seus preceitos impõem que os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à lei e à constituição e que devem actuar sempre em obediência com as mesmas, dentro dos limites dos poderes que lhes forem conferidos e em conformidade com os respectivos fins. Desta forma, podemos chegar a duas conclusões: em primeiro lugar, cabe ao órgão ou agente administrativo fazer cumprir o Princípio da legalidade (nas suas duas vertentes, positiva e negativa) e agir sempre dentro dos parâmetros impostos por este; em segundo lugar, chegamos também à conclusão que, dentro do exercício do poder discricionário, há elementos que são sempre vinculados, nomeadamente a competência e o fim da norma. Desta forma, embora nem sempre a lei determine os meios ou formas que a Administração deve utilizar para atingir os fins a que a lei se propõe, esta terá sempre de agir em conformidade com o fundamento e fim da norma que lhe conferiu o poder discricionário. É, então, por esses motivos, que Veira de Andrade comprova que o poder discricionário arbitrário e prepotente se baseia numa memória histórica da Administração de ‘polícia’.

Andreia Lopes Marçal

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