Princípio da Separação de Poderes

De um modo simplista, podemos dizer, que durante o século XVIII o princípio da separação de poderes teve um resultado prático diferente no campo do Direito Administrativo face ao Direito Constitucional.

No âmbito do Direito Constitucional, a separação de poderes, visou retirar o poder legislativo das mãos dos monarcas e seus ministros, passando o mesmo a ser exercido pelo parlamento. Assim, pretendia-se evitar acções arbitrárias e despóticas. Separou-se então o poder Executivo do Legislativo.

No campo do Direito Administrativo, o princípio da separação de poderes visou a separação entre a Administração e a Justiça, ou seja, retirar a função judicial à Administração,  confiando-a apenas aos Tribunais.

Hodiernamente o Princípio da Separação de Poderes está contemplado no art. 111º/2 da CRP e tem como corolários:

- Separação dos órgãos administrativos e judiciais 

- Incompatibilidade de magistraturas (art. 216º/2 CRP – não acumulação de cargos de funções judiciais e administrativas)

- independência recíproca da Administração e da Justiça: A Administração não pode dar ordens à autoridade judiciária nem se pode ingerir nas suas competências, art. 203º e 216º da CRP; não pode o juiz afectar a essência do sistema de administração executiva – não pode ofender a autonomia do poder administrativo, nem a autoridade (característica do acto administrativo) , art. 268º/4 CRP.

No fundo, no direito administrativo, a separação de poderes está vinculada  a duas ideias: à legalidade e ao juiz. A Administração situa-se entre o legislador e o juiz.

Para Locke, a separação de poderes, era a imparcialidadecom o objectivo de assegurar a própria autonomia do jurídico, do direito face ao poder político.

Tão imparcial como o juiz devem ser o poder legislativo e o político. A única forma de estes serem imparciais é estarem separados para que se possam fiscalizar uns aos outros.

Montesquieu torna a separação de poderes mais evidente. Para tal apresenta três divisões de poder: legislativo, executivo e judicial. 

O aspecto que ele aborda na obra o Espírito das Leis, é feito através de uma observação sobre o sistema britânico. Os juízes são a boca que pronunciam a lei. Os juízes não devem ter uma função criativa do direito como tivera o pretor e o iudex. Assim, a lei deveria ser suficientemente clara para esbater esta ideia de interpretação sui generis da lei. 

O poder regulamentar (poder de criar normas entre os espaços do poder administrativo e legislativo) surge como evolução dos procedimentos da Police (a então denominada Administração do século XVIII).

Kelssen defende uma verdadeira separação entre Estado e Direito. Para ele, o poder administrativo é uma forma de criação de direito. 

Princípio da neutralidade do poder administrativo: o poder político, em termos orgânicos, toma decisões que são vertidas na lei e são cumpridas pelo poder administrativo.

A administração fiscal é o primeiro exemplo histórico da actividade administrativa. A maquina financeira sempre serviu a maquina Estado. 

Esta ideia na neutralidade é defendida no século XX, sobretudo com Max Weber. Trata de pensar a administração como neutra. 

A estrutura da Administração Pública fica, o poder político passa ( o poder administrativo fica o poder constitucional passa). 

Ora, hoje sabemos que não é verdade. Basta olhar para o sistema Americano para perceber que o poder administrativo e um prolongamento do poder político.

Hoje, entendemos que o poder administrativo será um poder público que tem como função assegurar as necessidades colectivas: bem-estar e segurança.

A Administração Pública tem uma vocação para o concreto (ex. conceder ou não uma licença) ao passo que a função político-legislativa tem uma vocação para a universalidade (ex. criar normas gerais e abstractas - as leis medida são excepcionais).

Os tribunais também têm uma vocação para o concreto, tal como a Administração, mas há diferenças entre eles. É aqui entra a separação de poderes. (Ex. A administração não concede uma licença. A seguir, cabe ao juiz, verificar se a decisão foi conforme à lei). No fundo ambos aplicam a mesma lei, mas há uma separação de poderes. A Administração Pública pode criar factos novos, actua por própria incitativa/decisão, ao contrário dos tribunais que não têm vontade.

Claro que nos actos administrativos está sempre um decisão politica (ex. a construção de um pavilhão gimnodesportivo, tem uma iniciativa fundamentalmente política da comunidade.)

Razões para distinguir o poder administrativo do judicial:

- o poder administrativo tem de ser legitimado democraticamente

- o primeiro objectivo do legislador é assegurar a igualdade, no sentido de garantir que a actividade  administrativa se processa da mesma maneira para todos. 

- a Administração tem mecanismos que fiscalizam a própria administração (recursos hierárquicos). Só o poder controla o poder. Esse controlo tem de ser um heterocontrol – heterocontrol do poder judicial. Sem heterocontrol da actividade administrativa não há responsabilidade. É  através dos tribunais que encontramos a verdadeira responsabilização da actividade administrativa.  

Princípio da legalidade

Hoje, este princípio, encontra-se presente no art. 266º/2 CRP. A Administração tem de prosseguir o interesse púbico em obediência à lei. A sua acção é determinada e balizada pela lei. Contudo, a lei não é somente a baliza da actuação da administração. É, sobretudo, o fundamento da acção administrativa, isto é, não há um poder livre de a Administração fazer o quer bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só ode fazer o que a lei estipula.

Vigora o princípio da competência ao passo do princípio da autonomia privada que vigora no Direito privado.

Entende-se que, tanto quando a Administração está a ser ablativa, tanto quando está a dar/conceder, tem de ter sempre uma base legal. O poder administrativo está sempre subjugado à lei. Mesmo quando está em causa administração constitutiva ou de prestação, a Administração só o deve fazer porque está a perseguir interesses públicos que estão definidos por lei.

O princípio da legalidade surge como uma decorrência necessária da separação de poderes, isto é,  um corolário lógico da separação de poderes.

A discricionariedade administrativa também se relaciona com o princípio da separação de poderes.

O princípio da legalidade comporta duas modalidades: a preferência de lei e a reserva de lei.

- Preferência de lei: a lei prevalece sempre perante actos regulamentares. Há uma força de lei negativa (não ser revogada por actos legislativo hierarquicamente inferiores).

Para além da preferência de lei temos a reserva de lei. 

- Reserva de lei é uma reserva de acto legislativo parlamentar ou não parlamentar. Nenhum acto de categoria inferior à lei pode ser praticado sem fundamento no bloco de legalidade. Reserva de lei parlamentar e reserva de acto legislativo não parlamentar. Nos termos do art. 18º CRP só através da Lei é que se pode legislar sobre direito liberdade e garantias. A questão da reserva de lei, é um problema que incide maioritariamente sobre o Direito Constitucional, uma vez que está em causa a delimitação de fronteiras da competência legislativa do Parlamento e do Governo. Ainda assim continua a ter a ter interesse no campo administrativo a propósito das relações do Legislador e a Administração. Estando vedada ao Governo determinadas matérias (161º e 162º CRP) decorre daí a inadmissibilidade de a Administração regular as matérias reservadas mediante regulamentos independentes. A reserva de lei implica uma especial densidade normativade lei.

- Precedência de lei: a norma tem de ser prévia do poder administrativo. Só assim é compreende que na lei ou na norma esteja o fundamento da actividade administrativa.

- Presunção da constitucionalidade das leis: art. 277º CRP.

- Densificação normativa: proibição de normas em branco (normas legais que se limitassem a estabelecer competências – não existiria a previsibilidade)

Discricionariedade Administrativa

Vem introduzir alguma elasticidade que permite dizer que  a lei é o fundamento da Administração Pública mas que o legislador não pode nem deve prever tudo. O legislador não pode prever o que a AP vai decidir no caso concreto.

Está relacionado com a separação de poderes. Aquilo que cabe ao legislador (o que cabe à função legislativa)  e o que cabe á administrativa. A função administrativa é uma função secundária e subordinada à função legislativa.

Em meados do séc. XX coloca-se  questão: O que pode e deve prever o legislador e aquilo que depois cabe à AP?

A figura da discricionariedade tem sofrido alterações. É mutável.

Em primeiro, cabe já dizer, que a discricionariedade não pode ser entendida como arbitrariedade uma vez que surge no quadro do princípio da legalidade. As margens de opção de escolha da AP têm de ser previstas pelo legislador.

Quando o legislador atribui competências pode fazê-lo de forma diferenciada. Cada vez mais se fala em margens de livre apreciação e de acção. No fundo, serão competências diferenciadas.

É através das normas que prevêem competências, que precisamente o legislador vai conformar esses poderes e determinar a maneira como a AP vai exercer. A competência, em si mesma, está sempre prevista na lei, é vinculada, prevista de forma precisa.

A competência tem dois sentidos: sentido subjectivo(órgão/entidade em que se recai essa competência) e objectivo (quais as competências).

Sempre que o legislador determina uma competência, essa competência é atribuída por lei para a prossecução de fins do interesse público. O fim do interesse público também fica sempre vinculado pelo legislador.

A razão de ser destas margens de exercício prende-se com a separação de poderes e com a questão do legislador prever regimes gerais  e abstractos.  Não prevê todos os casos concretos.

A discricionariedade relaciona-se com a possibilidade de alternativa de escolhas. Estamos a falar da decisão em específico, decisão em si.

Ex. se se verificarem os seguintes pressupostos, o presidente da junta pode atribuir um subsídio de 500 euros. (não há discricionariedade)

Ex. se se verificarem os seguintes requisitos, o presidente da junta pode atribuir o subsídio entre 200 a 500 euros. (o legislador deixa margem, discricionariedade. Porém, o órgão deve tomar a decisão correcta no caso concreto).

Margens de livre apreciação: relaciona-se com a verificação de determinados pressupostos (ex. em caso de urgência, o PCM pode conceder...)

Margem de livre decisão: relaciona-se com a decisão em concreto (o agente pode fazer isto ou aquilo.).

O legislador pode atribuir uma discricionariedade de opção: ex. em determinada situação a administração pode optar por decidir ou não decidir.

Noutro casos pode haver alternativa de escolha(atribuição de subsidio de 200 ou de 300).

Noutros casos há uma margem ainda maior, discricionariedade criativa (ex. ... a administração decidirá de forma adequada...)

A utilização de conceitos vagos e indeterminados diz respeito a qualquer norma jurídica que atribui competências. Umas vezes em relação aos pressupostos, outras vezes em relação à própria decisão em si. O que é necessário é interpretar esses conceitos na norma concreta e em que medida se aplica.

 Maria  Isabel Monteiro 

 Aluna 19413