Princípio da Discricionariedade

         

         A Constituição da República Portuguesa determina muito claramente no seu artigo 266.º, n.º 2 que os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei. O artigo 3.º do CPA prescreve que os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes forem conferidos e em conformidade com os respetivos fins, repetindo de alguma maneira o preceito constitucional.

          Há assim uma regra geral e clara para a atuação da Administração Pública: a lei é o fundamento e limite da sua ação[1]. Como anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira[2], o princípio tradicional de Estado de Direito é o da subordinação da administração à lei; essa subordinação, denominada como princípio da legalidade pode ser sistematizada segundo duas dimensões:

a         a)    Princípio da legalidade negativa, que se traduz no princípio da prevalência da lei, que quer dizer que a totalidade da atividade da administração se deve conformar de acordo com a lei;

b         b)    Princípio da legalidade positiva, que se traduz na precedência da lei, o que quererá dizer que a administração só pode atuar com base na lei.

          No entanto, e esta é a questão que coloca o princípio da discricionariedade, nem sempre a lei determina os meios ou formas que a administração deve utilizar para atingir os fins que a lei se propõe. E quando a lei não prescreve os meios, fica a administração com margem de manobra para decidir. Como escreve Freitas do Amaral “ a regulamentação legal da actividade administrativa umas vezes é precisa, outras vezes é imprecisa”[3].

          Isto não quer dizer que estejamos perante o poder arbitrário. Em caso algum a administração detém poderes arbitrários, isto é aqueles poderes que exerce sem qualquer enquadramento ou fundamento. O poder administrativo tem sempre alguma vinculação legal, esta pode é ser maior ou menor. O poder discricionário é concedido às autoridades públicas dentro de determinadas circunstâncias, com um determinado enquadramento legal, enquanto o poder arbitrário concede total liberdade às autoridades públicas, não enquadrando legalmente a sua atividade. Esta distinção é importante, porque marca a fronteira entre o Estado de Direito e o Estado policial ou ditatorial.

          A forma legal ainda é, apesar de todas as críticas que se podem fazer aos formalismos, a melhor maneira de garantir a sindicância das atividades dos poderes, pois a partir do momento em que não há forma, deixa de haver algo de concreto para sindicar.

          É por isso que constituindo o poder discricionário uma margem de manobra livre da administração está sujeito a um controlo que, regra geral, não pode substituir a escolha feito pela Administração, mas pode invalidar essas escolhas.

          Nessa medida, a antiga conceção de separação de poderes tem estado a ser substituída por um conceito mais plástico que permite efetivamente ao poder judicial controlar os atos do executivo, em concreto os atos da administração. Assim, discricionariedade num Estado de Direito moderno implica necessariamente o controlo judiciário e a flexibilização das doutrinas de separação de poderes.

         

Paulino Almeida  Morais
Aluno 24694
                                                                                                               

BIBLIOGRAFIA

---

[1] J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira. ”Constituição da República Portuguesa. Anotada. Vol.II. Artigos 108.º-296.º.Coimbra:Coimbra Editora,p.798.

[2] J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, op.cit., loc. Cit.

[3] Diogo Freitas do Amaral. ”Curso de Direito Administrativo”.2.ª edição. 2013 .Coimbra:Almedina.p.84.